雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，雇主應(yīng)如何承擔責任，我國法律尚未作明確規(guī)定，但最高人民法院公布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條作了規(guī)定，該規(guī)定為司法實踐中正確處理此類糾紛案件提供了法律依據(jù)，本文試就該司法解釋在適用中的有關(guān)問題作些探討。
一、關(guān)于雇傭法律關(guān)系的概念及認定
雇傭關(guān)系存在與否，是雇主責任的基礎(chǔ)。雇用法律關(guān)系，是指受雇人利用雇用人提供的條件，在雇用人的指示、監(jiān)督下，利用雇主提供的條件，以自身的技能為雇用人提供勞務(wù)，并由雇用人提供報酬的法律關(guān)系。在雇傭法律關(guān)系中，雇工的主要權(quán)利為報酬請求權(quán)，主要義務(wù)為服勞務(wù)的義務(wù)。雇主的主要權(quán)利為勞務(wù)供給請求權(quán)，主要義務(wù)為報酬支付義務(wù)和保護義務(wù)。
雇傭關(guān)系通常以雇傭合同確定，但是有些當事人之間并不存在此合同，而存在事實上的雇傭關(guān)系。因此，判斷是否存在雇傭關(guān)系不能只從形式要件上判斷，主要應(yīng)從實質(zhì)要件上來考察。首先，要看雙方的權(quán)利義務(wù)是否是一方提供勞務(wù)，另一方支付報酬。其次，要看雇工是否受雇主控制、指揮、監(jiān)督，即是否存在隸屬關(guān)系。雇員受雇主控制、指揮、監(jiān)督是雇用關(guān)系存在的基礎(chǔ)。在雇用關(guān)系中，雇主是控制他人行為的人，而雇員僅是雇主雇用來完成某種工作的人。雇員在完成此種工作時聽命于雇主，服從雇主的監(jiān)督指導，雇主為雇員提供勞動條件。第三，雇員應(yīng)為雇主所選任。雇員既可以是雇主自己親自選任的，也可以是雇主授權(quán)選任的。
應(yīng)當指出的是，獨立的承包商（承攬人）與發(fā)包商之間不存在雇傭關(guān)系，定做人與委托人之間不存在雇傭關(guān)系，委托人與受委托人之間不存在雇傭關(guān)系。
二、雇工在工作中受到傷害，雇主承擔賠償責任的歸責原則
雇工在工作中受到傷害，雇主承擔賠償責任的歸責原則我國法律和司法解釋（指最高法院《人身損害賠償解釋》公布前）均無明文規(guī)定，學者們的看法也不盡相同。在我國的司法審判實踐中，有運用過錯原則來解決雇主賠償責任的判例，如最高人民法院公報1989年第1號發(fā)表的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》，1999年第五期發(fā)表的《劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償案》，法院采用的均是過錯責任原則認定雇主對雇員的賠償責任的。但是隨著實踐的發(fā)展和理論研究的深化，主張雇主對雇員在雇傭活動中所受的傷害應(yīng)承擔無過錯責任，已成為共識。理由是：①、雇工完成工作系為雇主創(chuàng)造經(jīng)濟利益，雇主是受益人，雇主利用他人勞動力擴大了自己的活動范圍，為其增大了獲得利益的可能性，故他應(yīng)為擴張的范圍內(nèi)發(fā)生的損害承擔責任。這也符合“利之所在，損之所歸”的傳統(tǒng)報償理論。②、雇工在工作中享有勞動保護的權(quán)利,雇主對雇員的職業(yè)活動負有安全注意和勞動保護的職責義務(wù)。不采取適當?shù)膭趧颖Ｗo措施，造成勞動者人身損害的，雇主應(yīng)承擔責任。③、雇傭活動是危險的來源，只有雇主能在某種程度上控制防范此種風險，規(guī)定雇主無過錯責任有利于促進雇主的勞動保險和勞動保護意識。④、適用無過錯責任的歸責原則是現(xiàn)代各國立法的通例。1884年7月德國制定了《勞工傷害保險法》，該法首次推行了工業(yè)事故社會保險制度，使工業(yè)事故的無過失責任得以落實。法國于1898年4月制定了《勞工賠償法》，規(guī)定了工業(yè)事故的無過失責任。1897年英國頒布了《勞工補償法》，該法規(guī)定，即使受害的雇員及其同伴和第三者對事故損害互有過失，而雇主無過失，雇主仍應(yīng)對雇員在受雇期間的傷害負賠償責任。香港《雇員賠償條例》規(guī)定，雇主對其雇員因工受傷所負賠償責任是一種無過失責任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍須負賠償責任。美國各州在1910年以后相繼頒布了勞工賠償條例。這些條例通常都規(guī)定：不論雇用人或受雇人有無過失，雇用人對于所發(fā)生的傷害事件在雇用上應(yīng)承擔風險。以上的例子說明無過錯責任已被廣泛認同。⑤、采用無過錯責任原則有利于保護雇員的利益。從雇主與雇員的經(jīng)濟地位來看，雇主明顯優(yōu)于雇員。雇員在執(zhí)行受雇工作中遭受損害，在一般情況下，雇員是很難證明雇主有過錯的，而且有時雇主確也無過錯。這時，如果雇主不承擔責任，則極不利于保護雇員的合法權(quán)益，不符合民法的公平原則。
據(jù)此，2003年12月最高人民法院公布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》就雇主對雇員的賠償責任作了明確規(guī)定，該解釋第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔責任”，首次以司法解釋的形式規(guī)定了雇主的無過錯責任，為雇主對雇員在雇傭活動中所受的傷害賠償提供了法律依據(jù)。
三、雇工對損害的發(fā)生或擴大與過失時，能否適用過失相抵
過失相抵是指是指在損害賠償之債中，就損害的發(fā)生或者擴大，受害人也有過失，法院可依其職權(quán)，按一定的標準減輕或免除加害人賠償責任，從而公平合理地分配損害的一種制度，它是適用于侵權(quán)之債領(lǐng)域的一項原則。關(guān)于過失相抵是否適用于以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權(quán)領(lǐng)域，在理論上和實踐上曾有較大爭議。 2003年12月最高人民法院公布的《關(guān)于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》對過失相抵原則作了完整的規(guī)定，該解釋第2條規(guī)定：“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第131條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責任。但侵權(quán)人因故意或重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責任。適用民法通則第106條第3款確定賠償義務(wù)人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕義務(wù)人的賠償責任。”該解釋規(guī)定在適用無過錯責任確定賠償義務(wù)人責任時，受害人有重大過失的，應(yīng)適用過失相抵，該解釋雖是人身損害賠償方面的司法解釋，但其關(guān)于過失相抵的規(guī)定卻可適用所有損害賠償領(lǐng)域，這也與世界各國通行的的作法相一致，以司法解釋的形式確定無過錯侵權(quán)責任適用過失相抵理論的研究成果，在理論上和實踐上都具有重大意義。因此，在雇傭關(guān)系中，雇主無過錯責任與雇員的過錯責任之間可以適用過失相抵。與適用過錯責任適用過失相抵不同的是，無過錯責任適用過失相抵時，只有受害人有重大過失的，才可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責任，而不能免除責任。
對過失認定采取義務(wù)違反的客觀標準，在司法實踐中已是不爭的事實。雇工的過失是否構(gòu)成重大過失，可根據(jù)雇工客觀的注意能力或程度以及其行為與一個“善意之人”行為之間的差別來定。民法理論上，過失的程度分為三級①、應(yīng)盡善良管理人之注意而欠缺者（即依交易上一般觀念，認為有相當知識、經(jīng)濟及誠意之人應(yīng)盡之注意），為抽象的輕過失；此種情形，行為人所負的注意責任程度最重。②、應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意而欠缺者，為具體的過失，又稱一般過失；③、顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。此種情形，行為人所負的注意程度最輕，只要稍加注意，即可避免損害的發(fā)生。具有重大過失的行為人對其行為后果毫不顧及，對他人的利益極不尊重，不僅未能按法律和道德提出的要求來行為，連一般普通人能盡到的注意都沒有盡到。如受雇傭的司機在剎車不靈情況下堅持出車，以致釀成事故，應(yīng)認定司機具有重大過失。
四、如何認定雇員從事的活動是雇傭活動
如何確定“受雇工作”的范圍，是確定雇主對雇員賠償責任的一個關(guān)鍵問題。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款對“從事雇傭活動”的范圍作了界定，即： “是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動”。對雇工從事雇傭活動的范圍，筆者認為，可從以下方面來判斷：
①、看雇工執(zhí)行的事務(wù)是否是雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的活動，即在雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)執(zhí)行職務(wù)的，就屬于雇傭活動范圍。如雇主的指示雖不夠具體明確，但雇工的工作是為雇主的利益而為之，仍應(yīng)屬于雇傭活動范圍。
②、從雇工執(zhí)行職務(wù)的外表來看，如果行為在客觀上表現(xiàn)為與雇主指示辦理的事件要求相一致，就應(yīng)認為屬于雇傭活動范圍。
③、對雇員超出授權(quán)范圍的行為認定問題，應(yīng)按最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定進行把握，即雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)認定為“從事雇傭活動”。
不僅如此，判斷是否為雇主工作，是否是在受雇工作中受到傷害，還應(yīng)結(jié)合以下三個方面進行考慮：一是雇員所從事工作的性質(zhì)，即其所從事的工作是否是它應(yīng)當做的事；二是雇員是否在受雇時間內(nèi)遭受損害，這里的受雇時間與受雇工作有關(guān)；三是損害發(fā)生時，雇員所在地是否為該出現(xiàn)的地方。
五、關(guān)于雇主的免責事由
雇主對雇員的賠償責任雖為無過錯責任，但并非雇主對雇員在完成受雇工作中的任何損害都承擔責任。如果雇主能夠證明自己具有免責事由，則可以不承擔責任。在我國，關(guān)于雇主的免責事由尚無法律規(guī)定，但應(yīng)當包括如下兩項；1、不可抗力。我國《民法通則》第107規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人損害的，不承擔民事責任?！辈豢煽沽ψ鳛橐话忝庳熓掠桑闪碛幸?guī)定外，在任何場合，都可以免除致害人的責任。如果雇員在完成受雇工作中，因不可抗力而遭受損害，雇主不應(yīng)承擔責任。2、受害人故意。任何人都應(yīng)對自己的故意行為承擔責任，受害人也不例外。所以，雇員在完成受雇工作中因自己的故意而遭受損害的，自應(yīng)由其自己承擔責任，而雇主不應(yīng)承擔責任。
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