一．國際組織及各國有關(guān)電子商務(wù)的立法活動

　?。ㄒ唬┞?lián)合國國際貿(mào)易法委員會

　　由于電子商務(wù)本身所具有的完全不同于傳統(tǒng)貿(mào)易方式的特性以及其迅猛發(fā)展的勢頭，對電子商務(wù)進行立法規(guī)制理所當(dāng)然成為許多發(fā)達國家和發(fā)展中國家以及一些國際組織（如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會UNCITRAL、國際商會、國際海事組織）的立法工作的當(dāng)務(wù)之急。在國際組織的立法活動的成果中，最為重要的是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會負責(zé)起草并于1996年通過的《電子商業(yè)示范法》（以下稱“示范法”）。在這份極有借鑒價值的文件中，電子商務(wù)的形式、法律承認、書面形式要求、簽字、原件、數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力、數(shù)據(jù)電文的留存、電子合同的訂立和有效性、當(dāng)事人對數(shù)據(jù)電文的承認、數(shù)據(jù)電文的歸屬、確認收訖、發(fā)出與收到時間、當(dāng)事人協(xié)議優(yōu)先適用等最重要的問題均有明確規(guī)定。雖然該《示范法》在性質(zhì)上既非國際公約，亦非各國公認的有拘束力的國際慣例——其目的只是供各國評價涉及使用計算機技術(shù)或其它現(xiàn)代通訊技術(shù)的商務(wù)關(guān)系中本國法律和慣例的某些方面并使之現(xiàn)代化時參照的范本，并可作為目前尚無法可依的制定有關(guān)法規(guī)的參照范本——因此，嚴(yán)格地說，它不能算是一個法律性文件；但是，《示范法》的頒布對各國的電子商務(wù)立法活動產(chǎn)生了重大的推動作用。此后，各國在其電子商務(wù)法中都不同程度地借鑒了《示范法》的內(nèi)容。

　?。ǘ┟绹?/p>

　　在電子商務(wù)這場革命中，美國無疑走在世界各國的前面。1998年，美國因特網(wǎng)上交易總額高達3000億美元。目前，美國在全球電子商務(wù)中占有85%的份額。早在1991年9月1日，美國參議院即已通過了《高性能計算機法規(guī)網(wǎng)絡(luò)案》，其宗旨是建設(shè)信息高速公路。而這條“公路”為美國的電子商務(wù)發(fā)展奠定了關(guān)鍵基礎(chǔ)。1997年7月，克林頓總統(tǒng)發(fā)表了《全球電子商務(wù)綱要》，其中的重要內(nèi)容之一，就是表示要制定相關(guān)的電子商務(wù)法。克林頓稱，聯(lián)合國的《示范法》為國際間的電子商務(wù)活動樹立了法則，美國支持這個法案。必須指出的是，在美國，通常情況下，商法的制定權(quán)屬于各州。

　　但由于電子商務(wù)經(jīng)常是跨州、甚至是跨國進行的，為了避免各州之間出現(xiàn)電子商務(wù)法的立法沖突，1999年7月，由300名法學(xué)教授、法官、律師等組成的“全美通用州立法委員會（NCCUSL）”草擬了“計算機及信息交易統(tǒng)一法（UCITA， Uniform Computer and Information Transaction Act），推薦給各州進行表決以決定是否在本州適用。

　?。ㄈW洲聯(lián)盟

　　目前，歐洲電子商務(wù)發(fā)展僅次于美國；而從長遠來看，歐洲將有可能超過美國。

　　歐盟已充分意識到電子商務(wù)所帶來的極大影響。為改善電子商務(wù)的環(huán)境，歐盟已于1999年12月7日通過統(tǒng)一法令，明確規(guī)定了在某一成員國簽定的電子商務(wù)合同，其效力在其它任何一個成員國都應(yīng)被承認等重要問題。此外，在2000年3月底于里斯本舉行的歐盟首腦特別會議上，歐盟通過了2000年電子貿(mào)易的法律框架，并決定于本年度通過正在制定中的電子商務(wù)法。在歐盟諸國中，英國的因特網(wǎng)發(fā)展要快于其它大多數(shù)國家。據(jù)英國政府宣稱：1999年英國通過電子商務(wù)完成的交易總額高達30億英鎊；而且，預(yù)計這個數(shù)字還將增長10倍，2002年將達到占其GDP4%的規(guī)模。1998年12月，英國政府提出了“到2002年在英國將形成世界上最適合于電子商務(wù)發(fā)展的環(huán)境”的目標(biāo)；在2000年1月28的達沃斯世界經(jīng)濟論壇2000年年會上，布萊爾再次重申了這一目標(biāo)。

　　為了達到這一目標(biāo)，英國政府積極著手草擬相關(guān)法案。1999年7月，英國政府公布了《電子通信法案》的草案。該草案包括加密服務(wù)提供商、便利化的電子商務(wù)和數(shù)據(jù)存儲、對被保護的電子數(shù)據(jù)的調(diào)查及附錄等四章。該草案規(guī)定了自愿的許可登記制、電子簽名的有效性、電子簽名的證據(jù)力、取消其它法律中對以電子媒介替代紙張的限制等內(nèi)容。

　?。ㄋ模┬录悠?/p>

　　在亞太國家中，新加坡的電子商務(wù)發(fā)展速度是比較快的。1999年，該國電子商務(wù)的收入比1998年增長了34%.據(jù)稱， 新加坡95%的貿(mào)易已通過EDI實現(xiàn)，是世界上第一個在國際貿(mào)易中實現(xiàn)EDI全面管理的國家——廢除了所有書面貿(mào)易文件。新加坡非常重視政府在電子商務(wù)中的作用，并認為沒有一套貿(mào)易規(guī)則，電子商務(wù)的發(fā)展將是危險的。

　　早在90年代初，新加坡政府就著手制定一整套詳細的法律和技術(shù)框架。在其指定的電子商務(wù)策略的六個指導(dǎo)原則中，首當(dāng)其沖的就是“政府將通過實施法律來保證電子商務(wù)的確定性和可預(yù)見性”。正是在這種思想指導(dǎo)下，1998年，新加坡頒布了《1998電子交易法令》（以下稱“交易法令”）。據(jù)新加坡貿(mào)易和工業(yè)部長說，新加坡是第一個搞電子商務(wù)立法的東南亞國家，電子交易法將有助于使新加坡成為一個可信的電子商務(wù)地區(qū)。

　　新加坡《交易法令》是一部內(nèi)容比較全面和完善的專門立法。它采納了絕大部分聯(lián)合國貿(mào)法會《示范法》的絕大部分條文；但它遠較《示范法》為復(fù)雜和完備，因為它還規(guī)定了許多后者并未涉及的內(nèi)容。這部法律的有關(guān)內(nèi)容我們在下文中還將提及。

　　（五）日本

　　日本早就把電子商務(wù)作為國家經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略，日本各省也制定了相關(guān)的電子商務(wù)法律。日本法務(wù)省擬訂了《數(shù)字簽名法》。1996年，日本成立了“電子商務(wù)促進委員會（ECOM）”。此后，在諸如電子授權(quán)認證、電子付款、ECOM等領(lǐng)域，該組織制訂了一些規(guī)則和協(xié)議。

　?。╉n國

　　目前，韓國貿(mào)易業(yè)的40%采用EDI方式處理，韓國已經(jīng)意識到：以往依靠手工操作及紙張往來的方式已不再適應(yīng)新的交易模式；只有積極適應(yīng)這種變化的貿(mào)易伙伴才能生存。1998年5月26日，韓國工商能源部提出了一整套電子商務(wù)立法的指導(dǎo)原則，它涉及到數(shù)字化貿(mào)易環(huán)境中的關(guān)稅、稅收、知識產(chǎn)權(quán)保護、隱私權(quán)保護等內(nèi)容。該部擬于1999年頒布“電子商務(wù)基本法”，以便與全球因特網(wǎng)貿(mào)易標(biāo)準(zhǔn)接軌。此外，該部還擬頒布一使數(shù)字簽名合法化的法案。根據(jù)這項法案，經(jīng)認證的數(shù)字簽名的所有數(shù)字式商務(wù)文檔均與日常使用的硬拷貝具有相同的法律效力。

　　二、我國對待電子商務(wù)的態(tài)度及立法

　　應(yīng)當(dāng)說：我國對電子商務(wù)的態(tài)度是十分明確和積極的。江澤民主席1998年11月在吉隆坡APEC領(lǐng)導(dǎo)人非正式會議上的講話說，電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易發(fā)展的方向。1999年9月，李嵐清副總理在會見前來參加九九中國國際電子商務(wù)應(yīng)用博覽會的英特爾、惠普等跨國公司的代表時表示：中國政府充分意識到電子信息技術(shù)的重要性，支持有關(guān)部門和企業(yè)大力發(fā)展電子商務(wù)。1999年12月，國務(wù)院成立了國家信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組，由國務(wù)院副總理吳邦國任組長。有關(guān)部門的負責(zé)人指出：在發(fā)展電子商務(wù)方面，我國政府不僅重視私營、工商部門的推動作用，同時也注意加強政府部門對發(fā)展電子商務(wù)的宏觀規(guī)劃和指導(dǎo)，政府將為電子商務(wù)的發(fā)展提供良好的法律環(huán)境。

　　在立法活動方面，值得特別指出的，1999年3月15日，九屆全國人大二次會議通過的《合同法》專門以數(shù)個條文對數(shù)據(jù)電文作出了規(guī)定（如第11、16、26、33、34條等）。由此可以看出立法機關(guān)對電子商務(wù)問題的高度重視。此外，在剛剛閉幕的九屆全國人大三次會議上，已有代表就專門為電子商務(wù)立法提交了議案，并且已被有關(guān)部門采納，列為本屆大會第一號議案1.由此，制定專門的電子商務(wù)法已提上了最高立法機關(guān)的議事日程。在這樣的背景下，加強對電子商務(wù)的有關(guān)法律問題的理論研究、探討，借鑒國外比較成熟的立法和實踐經(jīng)驗，從而為我國的電子商務(wù)立法提供充分的理論準(zhǔn)備，就顯得尤為必要。

　　三、電子商務(wù)合同成立中的法律問題

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　　合同是否采用書面形式，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查。對于防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立合同的特點是直接、簡便、快捷以及數(shù)額較小。但口頭合同沒有憑證，發(fā)生爭議后難以取證，不易分清責(zé)任。故在商業(yè)活動中，書面合同仍為合同當(dāng)事人廣泛采用的方式。

　　在電子商務(wù)活動中，由于網(wǎng)絡(luò)中使用的數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的書面文件差異很大，數(shù)據(jù)電文能否被視為書面文件，以數(shù)據(jù)電文的形式訂立的合同是否可被視為書面合同，這不僅關(guān)系到電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時也是對傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，數(shù)據(jù)電文有以下特征：（1）數(shù)據(jù)電文的實質(zhì)是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；（2）數(shù)據(jù)電文的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字而是調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

　　數(shù)據(jù)電文的上述特點與傳統(tǒng)上法律對書面文件的界定是完全不同的，因此，要將傳統(tǒng)的書面形式要求照搬到電子商務(wù)中是根本不可行的。針對此種情況，聯(lián)合國貿(mào)法會在起草《示范法》時，采用了一種稱作“功能等同法”（functional equivalence approach）的立法技術(shù)。此種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面對合同的作用，以確定通過電子技術(shù)來達到這些目的或作用。例如，書面文件可以啟到以下作用：提供的文件可以識讀；文件可以復(fù)制使當(dāng)事人均持有同一份文件的副本。以書面文件的基本作用為依據(jù)，聯(lián)合國貿(mào)法會在《示范法》第6條中規(guī)定：“如法律要求信息須采用書面形式，假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項要求”。該條規(guī)定在不要求各國取消其國內(nèi)法關(guān)于書面形式要求的前提下，擴大了“書面形式”一詞的解釋，將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”的范疇之內(nèi)。

　　新加坡《交易法令》第7條也規(guī)定：“在法律要求信息采用文字、書面形式，或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情形下，如一項電子記錄所含信息可以調(diào)取已備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項要求”。 我國《合同法》第11條規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。該條解決了數(shù)據(jù)電文的“書面形式”問題。

　　在電子商務(wù)活動中，中國合同當(dāng)事人可以數(shù)據(jù)電文形式訂立法律要求的“書面合同”。

　?。ǘ┮s與要約邀請

　　大陸和英美兩大法系都對要約與要約邀請作出了區(qū)分，因為二者的法律后果是截然不同的：對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務(wù)，否則即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；要約在有些情況下是不得撤銷的。對于要約邀請，其發(fā)出人則不負有這些義務(wù)，他完全可以自由地決定是否接受對方的意思表示，也可以隨時撤銷其已發(fā)出的意思表示。

　　我國的《合同法》第一次明確區(qū)分了要約與要約邀請。該法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在解釋了要約邀請的定義之后，該條列舉了要約邀請的幾種常見的表現(xiàn)形式：寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告。值得注意的是，為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　在通過網(wǎng)絡(luò)所進行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約，還是應(yīng)視為要約邀請？這是一個十分重要但一直都存有爭議的問題。有人主張應(yīng)都視為要約邀請，因為這些信息都是向不特定的多數(shù)人發(fā)出；也有人主張應(yīng)都按要約處理，因為這些廣告所包含的信息比較完整，涵蓋了合同的主要內(nèi)容。另外，還有人傾向于根據(jù)不同情形分別解決，根據(jù)按照交易的性質(zhì)，他們將網(wǎng)上交易分為三類：銷售實物；銷售軟件；網(wǎng)上服務(wù)。這種觀點主張：在第一種交易中，廣告一般應(yīng)視為要約邀請；而在后兩種交易中，廣告一般應(yīng)視為要約。

　　我們認為，較之于前兩種觀點而言，第三種觀點注意到電子商務(wù)具有不同于一般交易活動的特點，因而有一定的可取之處。但是，必須指出，上述方法亦有其局限性：從交易的對象的種類出發(fā)，而不是根據(jù)意思表示的內(nèi)容、目的來區(qū)分要約與要約邀請，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。譬如，在網(wǎng)上以實物為對象的交易中，相當(dāng)普遍（而不是個別）的情況是：商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標(biāo)的物、價格、交貨方法、時間及地點、付款方式、甚至售后服務(wù)、免責(zé)事由等諸事項；更為重要的是，商家自己實際上也已將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點，這種廣告仍視為要約邀請，允許商家可自由拒絕消費者的承諾，或隨時撤回其意思表示，則于消費者有何公平可言？

　　因此，我們主張，要約與要約邀請的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，仍然應(yīng)回到《合同法》中去尋找。根據(jù)前引第14條，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：（1）意思表示的內(nèi)容是否具體確定；（2）其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

　?。ㄈ┮馑急硎镜某坊嘏c撤銷

　　意思表示的撤回是指在意思表示到達對方之前與之到達對方的同時，表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認可的。我國《合同法》也是明確承認了這一制度的，該法第17條規(guī)定：要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人。

　　意思表示的撤銷，是指意思表示到達對方之后、對方作出答復(fù)之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，它僅指要約的撤銷；承諾沒有撤銷問題，因為承諾根本不存在要求對方給予答復(fù)的問題。對于要約的撤銷，大多數(shù)國家原則上是允許的，但一般都規(guī)定有些要約是不可以撤銷的。我國《合同法》第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷是一個十分復(fù)雜的問題。從已有的立法（譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》）來看，似乎都對這一問題采取了回避態(tài)度。有人認為：數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快，從而使得對其的撤回與撤銷在事實上變得不可能。但也有人主張，“法律貴在嚴(yán)密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微，也不應(yīng)完全否認這種已得到廣泛承認的合理權(quán)利本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應(yīng)允許其對要約作出重新安排”2.還有人認為：應(yīng)視采用的電子通訊方式而定3.

　　筆者認為，由于意思表示的撤回與撤銷是不同的，因此在電子商務(wù)立法時應(yīng)注意予以區(qū)別。因電子傳輸?shù)乃俣群芸?，在通常情況下，意思表示的撤回在技術(shù)上不易達到，即要求撤回的通知在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人。但對于意思表示的撤銷，在電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有些情況下是可以實現(xiàn)的。例如，要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷的要約，受要約人收到要約后，并沒有馬上答復(fù)作出承諾，此時，要約人可以撤銷要約， 只要要約人撤銷其意思表示的通知在對方答復(fù)之前達到對方。但若受要約人使用了自動回應(yīng)系統(tǒng)，對符合條件的要約自動進行回復(fù)，則要約人可能無法撤銷要約。筆者以為制定電子商務(wù)立法時，應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需要。

　?。ㄋ模╇娮雍贤某闪r間與成立地點

　　在合同法中，確定合同成立的時間與成立地點具有重要的意義。因為在一般情形下，合同的成立時間也就是合同的生效時間。比如，我國《合同法》第44條就規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。因此，確定了合同的成立時間也就相應(yīng)地確定了合同當(dāng)事人開始履行合同義務(wù)的時間。而合同的成立地點往往在管轄、準(zhǔn)據(jù)法的確定等問題上具有重要的參考價值。

　　合同成立的標(biāo)準(zhǔn)是雙方意思表示一致的達成，即合意的達成。合意的達成又是以承諾的形成為標(biāo)志。因此，合同的成立應(yīng)以承諾來作為判別標(biāo)準(zhǔn)。對于這個問題，大陸法系是采取所謂“到達主義”，即以承諾到達要約人的時間和地點為合同成立的時間與地點。與之不同的是，英美法系采取所謂“發(fā)送主義”，即以承諾發(fā)出的時間與地點作為合同成立的時間與地點。

　　1．關(guān)于數(shù)據(jù)電文形式的承諾的生效時間

　　我國《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效……采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定”。第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間”?？梢钥闯?，我國《合同法》堅持了“到達主義”的傳統(tǒng)。

　　聯(lián)合國《示范法》無意在此問題上與大陸法系或英美法系的任何一方相沖突。該法回避了對承諾生效的時間作出直接規(guī)定，而僅僅是給數(shù)據(jù)電文的發(fā)出與到達時間設(shè)定了標(biāo)準(zhǔn)。如數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間，該法第15條第1款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間以它進入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時間為準(zhǔn)”。因此，聯(lián)合國《示范法》對數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間采用的是“發(fā)送主義”。然而，在數(shù)據(jù)電文的收到時間上，該法則采用了“達到主義”。該法第15條第2款規(guī)定，除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時間按下述辦法確定：（A）如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)：a）以數(shù)據(jù)電文進入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間；或b）如收件人發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時間為收到時間；（B）如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)為收到時間。上述做法也為新加坡1998年《電子交易法》所完全采納。至于承諾生效到底是以數(shù)據(jù)電文的發(fā)出還是以其到達為準(zhǔn)，《示范法》根本沒有涉及。立法者顯然是想把這個問題留給各國的國內(nèi)法去規(guī)定。

　　2．關(guān)于數(shù)據(jù)電文的發(fā)出與收到地點

　　聯(lián)合國《示范法》第15條第4款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其受到地點。就本法的目的而言：（a）如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切聯(lián)系的營業(yè)地為準(zhǔn)；如無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營業(yè)地為準(zhǔn)；（b）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)”?？紤]我國的實踐并參考<

　　據(jù)解釋，此條確定收到地點的規(guī)則，主要原因在于要處理電子商務(wù)中特有的情況，即收件人受到數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)或者檢索到數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)常常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)。由于信息系統(tǒng)地點的不確定性，為確保收件人與視作收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系，且發(fā)件人可以隨時查到該地點，故《合同法》做了如上規(guī)定。

　　此規(guī)定是在法律事實上確定一件不易反駁的推定。若另一項法律（如有關(guān)合同訂立或法律沖突的法律）要求確定一項根據(jù)電文的收到地點時，即可使用這種推定4.應(yīng)該說，我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮到電子商務(wù)的不同于普通交易的特性，符合國際發(fā)展趨勢，因此是值得肯定的。

　?。ㄎ澹?shù)字簽名及認證問題

　　親筆簽名是許多法律——典型者如票據(jù)法或者合同文書的要求。然而，在電子商務(wù)的無紙化交易環(huán)境下，傳統(tǒng)意義上的親筆簽名顯然是無法實現(xiàn)的。但是，鑒于親筆簽名在傳統(tǒng)交易方式中的多種功能（譬如：確定當(dāng)事人的身份；表明當(dāng)事人同意合同的內(nèi)容并愿意受其拘束；證明合同文書是真實和完整的。），對于電子商務(wù)仍然具有價值——尤其應(yīng)當(dāng)看到，它所具有的證明合同的真實性和完整性的功能，對于一直為網(wǎng)絡(luò)安全問題所困擾的電子商務(wù)具有特殊的重要意義。因此，簽名要求在電子商務(wù)環(huán)境下不僅不應(yīng)被廢除，相反，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇娀透辛Φ谋Ｕ稀?dāng)然，這里的簽名已不再是傳統(tǒng)意義上的簽名，而是電子簽名（如數(shù)字簽名）。那么什么是“電子簽名”和“數(shù)字簽名”？ 聯(lián)合國貿(mào)法會《示范法》未涉及此問題。原因是當(dāng)年起草文件的專家們認為電子簽名技術(shù)較為復(fù)雜，技術(shù)處于發(fā)展的早期階段（注：1996年前后），難以納入《示范法》，故決定將此問題留待以后制定專門的“關(guān)于數(shù)字簽名和認證機構(gòu)的統(tǒng)一規(guī)則”時解決。目前該統(tǒng)一規(guī)則的起草制定工作正在進行。

　　新加坡《交易法令》對“電子簽名”與“數(shù)字簽名”作了規(guī)定?！半娮雍灻钡亩x為：“ 以數(shù)字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯(lián)系的任何字母，文字?jǐn)?shù)字或其他符號，并且執(zhí)行或采納電子簽名是為了證明或批準(zhǔn)電子記錄”?！皵?shù)字簽名”的定義為：“通過使用非對稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)（hushing function）來變換電子記錄的一種電子簽名，使得同時持有最初未變換電子記錄和簽名人公開密匙的任何人可以準(zhǔn)確地判斷：（1）該項變換是否是使用與簽名人公開密匙相配的私人密匙作成的；（2）進行變換后，初始電子記錄是否被改動過”。從上述規(guī)定可以看出，數(shù)字簽名是電子簽名的一種。 新加坡《交易法令》中電子簽名的定義對采用什么方式和技術(shù)沒有規(guī)定，僅要求該方式或技術(shù)要與電子記錄有聯(lián)系并為了證明或批準(zhǔn)電子記錄。而數(shù)字簽名定義則明確規(guī)定采用何種技術(shù)，即非對稱系統(tǒng)和哈希函數(shù)。

　　數(shù)字簽名是通過密碼算法對數(shù)據(jù)進行加，解密變換實現(xiàn)的。數(shù)字簽名的特點是：它代表了文件的特征。文件如發(fā)生改變，數(shù)字簽名的值也將隨之而發(fā)生改變；不同的文件得到的是不同的數(shù)字簽名。在傳輸過程中，如有第三人對文件進行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，因此，解密得到的數(shù)字簽名與經(jīng)過計算后的數(shù)字簽名必然不同?！斑@就提供了一個安全的確認發(fā)送方身份的辦法”5.新加坡1998年《交易法令》第17條規(guī)定：“通過使用當(dāng)事人同意的某一規(guī)定的安全程序或商業(yè)上合理的安全程序，如在簽署時能確認該電子簽名：（A）對該使用人而言是獨一無二的；（B）能夠鑒別該使用人；（C）在該使用人的完全控制之下以某種方式生成；（D）與電子記錄存在這樣的聯(lián)系：如記錄被改動，電子簽名也隨之失效； 則該電子簽名可被視為”可靠電子簽名“。這樣，數(shù)字簽名就能夠具備與親筆簽名相同的功能。

　　我國《合同法》沒有對數(shù)字簽名問題作出規(guī)定，該法第32條顯然是針對傳統(tǒng)交易方式的。該條只是泛泛的規(guī)定，當(dāng)事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。這里并未考慮到電子簽名的諸多特殊問題。看來，這一空白只能由未來的電子商務(wù)法來彌補了。

　　身份認證（Authentication）是與數(shù)字簽名相關(guān)的一項重要制度。網(wǎng)上交易的買賣雙方在進行每一筆交易時，需要鑒別對方的可信度，因此要有一個第三方機構(gòu)或個人來認證雙方的身份，保證網(wǎng)絡(luò)交易的安全。上述第三方一般被稱為認證機構(gòu)（certificate authority CA），其主要功能：簽發(fā)管理電子商務(wù)證書；產(chǎn)生、管理使用者密鑰以及CA密鑰管理等。網(wǎng)絡(luò)交易人向認證機構(gòu)申請證書時，需提交本人的身份證或護照等，經(jīng)機構(gòu)驗證后，簽發(fā)證書。證書上包括持證人的名字，證書的有效期限以及他的公開密鑰等。在做交易時，向?qū)Ψ教峤蛔C書證明自己的身份，如對方無把握，可要求認證機構(gòu)進行驗證。雙方可相互驗證身份。很顯然，認證機構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)安全方面扮演著相當(dāng)重要的角色。從國外的經(jīng)驗來看，設(shè)立專門、獨立和非營利性的認證機構(gòu)是比較合適的作法。因為它是完全獨立的，容易獲得交易雙方的信任；其非營利性使之不與客戶的利益發(fā)生沖突；其職業(yè)能力使之能有效地為客戶保守秘密，保證網(wǎng)絡(luò)交易的安全。新加坡1998年《電子交易法》所設(shè)立的就是這樣的認證機構(gòu)6.我國今后在制定《電子商務(wù)法》時可以考慮借鑒這一作法。

　?。╇娮雍贤械母袷綏l款問題

　　“格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對合同自由原則形成重大的挑戰(zhàn)”7.格式條款在電子商務(wù)中也有著極為廣泛的適用余地。一些大型的電子商務(wù)網(wǎng)站都擬訂了極為詳盡的格式條款。應(yīng)當(dāng)承認：格式條款對于極大地降低交易成本、規(guī)范和完善合同內(nèi)容、預(yù)防和減少合同糾紛起到了重要作用。因此，原則上應(yīng)肯定其效力。但是，問題正如前引觀點所指出的：它“對合同自由原則形成重大的挑戰(zhàn)”。譬如，有的網(wǎng)站的格式條款規(guī)定：本公司有權(quán)在任何時候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一俟通知即生效。

　　有的網(wǎng)站的格式條款要求消費者事先接受其完整內(nèi)容要到承諾作出以后方可知曉的協(xié)議。還有的網(wǎng)站對于格式條款中所包含的免責(zé)內(nèi)容根本未以醒目之方式提請相對人注意……凡此種種，均有可能對相對人利益構(gòu)成不同程度的損害。而且，可以預(yù)料的是，隨著電子商務(wù)的突飛猛進，所謂的“格式之戰(zhàn)（battles of forms）”8（以標(biāo)準(zhǔn)合同與一般交易條件作為要約或承諾的表示）將會愈演愈烈；相應(yīng)地，對商業(yè)網(wǎng)站的格式條款的規(guī)制和對相對人利益的保護將會是一個越來越突出的問題。不過，令人欣喜的是，我國《合同法》已對格式條款問題作出了比較完備的規(guī)定9.這些規(guī)定盡管是針對普通商品交易而作出的，但其原則、精神（如必要警示規(guī)則、承諾作出后方知要約內(nèi)容者無拘束力規(guī)則、不利于條款制作人規(guī)則），應(yīng)當(dāng)認為，對于電子商務(wù)仍然是可以適用的。

　　四．電子合同的證據(jù)法問題

　　必須承認：電子證據(jù)的不同特性對傳統(tǒng)證據(jù)法造成了很大的沖擊；嚴(yán)格適用傳統(tǒng)證據(jù)法的結(jié)果是：不承認電子證據(jù)具有證明能力。我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種法定證據(jù)：（1）書證；（2）物證；（3）視聽資料；（4）證人證言；（5）當(dāng)事人陳述；（6）鑒定結(jié)論；（7）勘驗筆錄。電子證據(jù)到底該歸入何類，這是一個頗值得探討的問題。從目前的爭論來看，主要有兩種觀點。

　　一種觀點認為：電子證據(jù)理應(yīng)歸入視聽資料，因為“電子計算機儲存的資料，也要在計算機終端顯示出它所儲存的圖形、數(shù)字、符號、形象等”。因此，在我國訴訟法及證據(jù)法理論中，計算機存儲信息被視為視聽資料的。英國1984年刑事司法法就是將計算機證據(jù)歸入視聽資料10.有的學(xué)者認為可以通過對“視聽資料”進行擴張解釋來涵蓋電子證據(jù)。但有人批評說：按照我國《民事訴訟法》第66條，視聽資料應(yīng)與其它證據(jù)相結(jié)合方能確定其證據(jù)力，這樣，電子證據(jù)的證明力就大打折扣，這顯然是一大缺憾。

　　另一種觀點認為：應(yīng)將電子證據(jù)歸入書證之中，因為法律可以對書面作更寬泛的解釋，使之涵蓋數(shù)據(jù)電文11.但對于書證，《民事訴訟法》第68條又要求“提供原件”。不過，該條也規(guī)定，如提交原件確有困難，也可以提交復(fù)制品、副本。因此，將電子證據(jù)視為書證，有其一定道理。還有的學(xué)者認為，數(shù)據(jù)電文與視聽資料之間的根本的區(qū)別是永遠無法改變的，那就是數(shù)據(jù)必須經(jīng)過重新組合才能被人們所使用，大量散亂無章的數(shù)據(jù)在法庭上無法起到證明作用的。

　　筆者認為：將電子證據(jù)歸入視聽資料抑或歸入書證，將直接關(guān)乎其證明力的大小。如前已述，在民事訴訟中，書證位列各項證據(jù)之首；它具有比較強的證明力。但是，對于視聽資料，民事訴訟法則要求應(yīng)結(jié)合本案的其它證據(jù)來審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。因此，若將電子證據(jù)歸入視聽資料，其功能就會被大為減損。

　　雖然就以所載內(nèi)容來證明待證事實這一點而言，視聽資料與書證是相同的；但是，精確地講，二者還是存有重要的差別：視聽資料以其記載的聲音、圖象、符號等信息，直觀、生動、感性、連貫和動態(tài)地反映和再現(xiàn)案件事實的發(fā)生過程。而書證則以其包含的文字靜態(tài)、直接地證明待證事實。作為證據(jù)的數(shù)據(jù)電文，似乎視聽資料與書證的特性它都具備。數(shù)據(jù)電文既可以僅以文字形式表現(xiàn)，也可以同時以圖象、聲音、文字三種形式表現(xiàn)出來。那么可作為證據(jù)的數(shù)據(jù)電文按《民事訴訟法》規(guī)定應(yīng)納入視聽資料還是書證，目前恐怕難以作出簡單的結(jié)論?？梢灶A(yù)測，隨著科學(xué)技術(shù)日新月異的發(fā)展，電子證據(jù)問題將會變得更加復(fù)雜，如何解決此問題是對未來《電子商務(wù)法》或《證據(jù)法》的重大挑戰(zhàn)。

　　結(jié)語

　　作為一種全新的、發(fā)展迅猛的貿(mào)易方式，電子商務(wù)的確具有傳統(tǒng)交易方式所無可比擬的優(yōu)點。但在另一方面，它諸多不同于傳統(tǒng)交易方式的特性，給傳統(tǒng)法律帶來了許多挑戰(zhàn)和新課題；或者，換一個角度來看，某些傳統(tǒng)的法律制度、規(guī)則給電子商務(wù)造成了障礙。顯而易見，為電子商務(wù)創(chuàng)造必要的法律環(huán)境是發(fā)展電子商務(wù)的必要前提

----這已是為許多國家的實踐所證實了的規(guī)律。我們必須注意到：為電子商務(wù)進行專

　　門立法已是當(dāng)今之潮流。

　　中國政府對待電子商務(wù)的態(tài)度是明確而積極的。新《合同法》針對電子商務(wù)專門規(guī)定了數(shù)個條文。這是一個富有遠見的創(chuàng)舉。這一作法的積極意義將會很快為實踐所證明。但是，也必須認識到：《合同法》并沒有、也不可能解決電子商務(wù)的所有法律問題—甚至是所有的合同法問題。從根本上解決這些問題有賴于制定專門的電子商務(wù)法。我們期望，在充分借鑒了聯(lián)合國貿(mào)法會等國際組織及有關(guān)國家立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上，盡早制定中國的《電子商務(wù)法》！