專家證人制度起源于英美法系，我國民事訴訟法并未規(guī)定，但在我國知識產(chǎn)權(quán)司法實務(wù)中已經(jīng)有所嘗試。筆者認(rèn)為，盡管利用現(xiàn)有的專家鑒定制度可以幫助解決知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)爭議，但專家證人制度的探索對提高知識產(chǎn)權(quán)訴訟效率、增加透明度并降低訴訟成本的作用更為顯現(xiàn)。

　　一、專家證人制度的實務(wù)需求

　　專家鑒定制度是解決知識產(chǎn)權(quán)案件中爭議的技術(shù)問題的有效途徑，但該制度具有規(guī)范性強、周期長、成本高的特點，而專家證人制度則可以更靈活、更快捷的方式解決技術(shù)爭議，特別是有些案件涉及的技術(shù)含量不高，法官只需要專家對技術(shù)問題提供參考意見以幫助理解和判斷即可，并不需要啟動專家鑒定程序。如上海市第一中級人民法院曾在一起不正當(dāng)競爭糾紛案中就此做過嘗試。這是一起因被告向原告的客戶提供雙方產(chǎn)品的技術(shù)比較材料而引發(fā)的糾紛，案件的爭點集中在該份材料中使用的術(shù)語和技術(shù)推理是否符合科學(xué)，材料中是否有不實宣傳。雙方當(dāng)事人對此各執(zhí)一詞。有鑒于此，法庭建議，由法庭聘請一名專家出庭對相關(guān)技術(shù)問題進行論證。庭審時，專家對技術(shù)問題作出結(jié)論性意見，當(dāng)事人可以就該意見進行質(zhì)詢。最后，原、被告均同意了法庭聘請的專家的意見，對技術(shù)問題達成了一致，效果較好?？梢?，專家證人制度在法官對爭議的技術(shù)問題作出判斷時所起的作用是明顯的，該制度有其存在的合理性和必要性。

　　二、與專家輔助人制度有別

　　最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條確立了專家輔助人制度。專家輔助人由當(dāng)事人聘請參加訴訟活動，其作用是幫助當(dāng)事人就專門性問題的證據(jù)進行說明和審查。

　　專家證人與專家輔助人參加訴訟的依據(jù)以及所起的作用不同。在英美法系國家，專家證人由法院聘請，其作用是對案件中的專門性問題作出結(jié)論性意見。而在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法上均有關(guān)于鑒定證人的規(guī)定，這些鑒定證人作為法庭的輔助人，對相關(guān)爭議的技術(shù)問題提供驗證、咨詢或者鑒定。本文中所探索的專家證人制度，事實上也是借鑒了上述國家和地區(qū)訴訟法中所規(guī)定的專家證人或者鑒定證人制度。如前所述，不是每一起知識產(chǎn)權(quán)案件的技術(shù)爭議都只有通過專家鑒定才能解決，在很多情況下，法院只是通過技術(shù)咨詢或者進行技術(shù)論證就能查明相關(guān)技術(shù)事實，得出相關(guān)結(jié)論。而專家證人制度的探索，使法院聘請的專家當(dāng)庭陳述意見，并經(jīng)雙方當(dāng)事人發(fā)表質(zhì)證意見后，法院可以此為事實依據(jù)作出裁判。此外，由法庭聘請專家證人，體現(xiàn)了公正性，保持了證人的中立地位，其所作的專家意見只對法庭負(fù)責(zé)。

　　三、專家證人制度的設(shè)計

　?。ㄒ唬＜易C人的選任

1．專家證人的資格和能力。專家證人的資格和能力直接影響到當(dāng)事人的利益，因此，對于專家是否具備一定的資格與能力，應(yīng)當(dāng)考慮下列幾個因素：（1）專家證人對相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)具有專門性的知識、技能，并經(jīng)專門培訓(xùn)；（2）專家證人對相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)具有必要的經(jīng)驗，并具有勝任該工作的能力；（3）專家證人應(yīng)當(dāng)具備說明所形成意見或結(jié)論的科學(xué)依據(jù)的能力；（4）專家證人應(yīng)當(dāng)具備對技術(shù)性問題作出明確回答的能力。法院聘請的專家應(yīng)當(dāng)是在相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域中能夠提出權(quán)威性意見的專家。

2．專家選任的方式。如前所述，法庭有權(quán)力聘請專家證人。專家證人需經(jīng)過回避程序，專家證人的人數(shù)是一人還是數(shù)人各國立法均沒有強制性規(guī)定。為了克服專家證人的奢侈性、繁瑣性和傾向性，英國民事訴訟改革后，《民事訴訟規(guī)則》第35.7條第1款采用了伍爾夫勛爵的改革方案，在原有的多數(shù)專家證人制度上創(chuàng)設(shè)了單一的共同證人制度。無獨有偶，大陸法系的法國也在《新民事訴訟法典》第264條規(guī)定：“除法官認(rèn)為有必要任命數(shù)名鑒定人外，僅指定一人為鑒定人。”因此，根據(jù)他們的立法經(jīng)驗，在一個案件中，存在一名或多名專家證人的可能性，而人數(shù)選擇的權(quán)力掌握在法庭手中。我們多年來在知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中的操作與此不謀而合。以往我們多采用法庭聘請單一的專家證人提供書面專家意見或出庭陳述專家意見的方式來幫助解決審理中涉及的技術(shù)問題，收到了不錯的效果。采用這種方式的優(yōu)勢在于，專家由法庭聘請，只對法庭負(fù)責(zé)，其中立地位就獲得了保障，專家意見不帶任何傾向性，容易為雙方當(dāng)事人所接受。在我們的實踐中，還沒有案例顯示當(dāng)事人當(dāng)庭對法庭采集的專家意見或者專家當(dāng)庭陳述的意見提出異議。當(dāng)然，采用這種方式也有它的弊端——一名專家的意見有時會顯得比較單薄，有時會受到學(xué)術(shù)觀點傾向的影響，當(dāng)事人也可能對專家的權(quán)威性提出挑戰(zhàn)。所以，在專家證人的人數(shù)選擇上，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)技術(shù)爭議在案件中的重要程度、當(dāng)事人對技術(shù)問題的爭議程度、技術(shù)的專業(yè)性程度等因素，自由裁量選擇。同時，在訴訟中，雙方當(dāng)事人均可提出聘請專家輔助人，對專業(yè)技術(shù)問題發(fā)表各自意見，讓雙方充分了解各自認(rèn)識上的分歧，為通過論證最終確定雙方都信服的結(jié)論性意見打下基礎(chǔ)。

　　（二）專家證言的質(zhì)證

　　要完善專家意見的質(zhì)證，需要做好以下幾個方面的準(zhǔn)備工作：（1）事先明確技術(shù)爭執(zhí)點，以便使專家和當(dāng)事人都做到有的放矢；（2）法庭要聘請最具權(quán)威性的專家，以便在當(dāng)事人發(fā)表不同意見時，專家可以發(fā)揮主導(dǎo)作用；（3）發(fā)問和論證過程要充分展開，并允許專家在了解與技術(shù)相關(guān)的案件事實后修正自己的意見；（4）掌握好專家論證節(jié)奏，避免當(dāng)事人誤導(dǎo)或者干擾專家的陳述。在正式庭審對專家證言進行質(zhì)證時，先由法庭告知專家如實作證的義務(wù)，要求專家對法庭負(fù)責(zé)。在質(zhì)證程序開始后，先要求專家針對技術(shù)爭議問題作一個簡要歸納及結(jié)論性意見，再由各方當(dāng)事人進行質(zhì)詢。這樣做的好處便于法庭居中聽審，克服當(dāng)事人誤導(dǎo)專家的弊端，并可以節(jié)省法庭審理時間。