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寧波
勞動合同的解除
來源:
律霸網(wǎng)整理?寧司
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2020-07-14
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344人看過
2006-10-16 14:12:13.0 丁茂中 |
【摘要】 我國現(xiàn)行《勞動法》對勞動合同解除的條件和程序規(guī)定得十分詳盡，概括起來看，主要包括兩大類：一是當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，解除勞動合同，即“協(xié)議解除”；二是在規(guī)定的情形下，勞動合同一方當(dāng)事人決定解除勞動合同，即“單方解除”?！皢畏浇獬庇挚煞譃橛萌藛挝粏畏浇獬蛣趧诱邌畏浇獬齼煞N情況。 【關(guān)鍵詞】勞動合同；單方解除；雙方解除；勞動者；用人單位 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，它并不是靜態(tài)不變的。伴隨著勞動合同履行期限的到來以及其他因素的影響，特定個體之間的勞動合同最終都會消滅。從我國現(xiàn)行的《勞動法》有關(guān)規(guī)定來看，導(dǎo)致勞動合同消滅的途徑有兩種即解除和終止。本文只探討勞動合同解除問題。 一、勞動合同解除的概述 ?。ㄒ唬﹦趧雍贤獬母拍? 按照我國現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，勞動合同的解除是指勞動合同生效后，尚未履行或者尚未全部履行以前，當(dāng)事人一方或者雙方依法提前消滅勞動法律關(guān)系的法律行為。 在勞動法頒布以前，我國在勞動法律關(guān)系的解除上存在很多的問題，最為突出的是使用的概念過度。除了“勞動合同解除”外，還有開除、除名、辭退、解雇、辭職、離職等等。數(shù)量眾多的概念加上不同的解釋，不僅使得企事業(yè)干部搞不清楚，甚至一些地方性的立法也不能正確地使用概念。 針對當(dāng)時這種混亂的局面，有的學(xué)者建議，以是否存在過錯為依據(jù)，對勞動合同的解除進行劃分，并以實體規(guī)定與程序規(guī)定相配套，解除條件嚴(yán)格，解除程序則較寬松，反之亦然。 這一建議被現(xiàn)行勞動法所采納。伴隨著《中華人民共和國勞動法》的頒布，“提前消滅勞動關(guān)系”的眾多概念終于統(tǒng)一歸入勞動合同解除這一概念范疇。 （二）勞動合同解除的特征 受合同字眼的影響，人們很容易將勞動法上的合同解除與民法上的勞動合同解除混淆起來。其實，由于兩者屬于不同性質(zhì)的法律部門，因此，它們之間還是存在很大差別。 第一、民法屬于私法范疇，其十分強調(diào)當(dāng)事人的意思自治原則，所以，民法上的合同解除雖然也可以是法定解除，但總是以約定解除、協(xié)商解除為主；而由于勞動法屬于公法范疇，所以勞動法上的合同解除則主要以法定解除為主。 第二、在法定解除中，民法的規(guī)定往往是由于一方當(dāng)事人違約而法律規(guī)定另一方受到侵害的當(dāng)事人有權(quán)解除合同；勞動法的法定解除則未必如此，在某些情況下如企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員，即使勞動者不存在任何的主觀過錯，用人單位也可以依法單方解除勞動合同。 第三、民法的合同解除往往強調(diào)形式上的平等，合同任何一方當(dāng)事人無權(quán)單獨解除合同；而勞動法上的合同解除則強調(diào)實質(zhì)上的平等，用人單位只有在具備法定解除條件和遵循法定程序后方可以解除勞動合同，而勞動者只要具備法定程序時就可以解除勞動合同。 正確認(rèn)識勞動法上的勞動合同解除對于我們今后相關(guān)立法和執(zhí)法具有重大的社會意義。 （三）勞動合同解除的分類 由于采取的分類標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)識上的不同，我國理論界對勞動合同解除的分類并不是完全相同的。大部分學(xué)者依據(jù)現(xiàn)行的勞動法規(guī)定從解除方式、解除條件和解除原因?qū)趧雍贤慕獬譃閰f(xié)議解除和單方解除、法定解除和約定解除、有過錯解除和無過錯解除。但有的學(xué)者認(rèn)為：勞動合同的解除，按照解除合同方式的不同，分為兩類即雙方解除與單方解除，雙方解除又稱協(xié)商解除、約定解除；單方解除，又稱法定解除，依據(jù)主體的不同其又可以分為勞動者單方解除和用人單位單方解除兩種。 還有的人認(rèn)為，依行使單方解除權(quán)是否需要預(yù)告，可以分為單方預(yù)告解除和單方即時解除，前者即經(jīng)預(yù)先通知對方當(dāng)人后才可單方解除合同；后者即在通知對方當(dāng)事人的當(dāng)時就可單方解除勞動合同。 筆者認(rèn)為，由于分類標(biāo)準(zhǔn)的多樣化以及這些標(biāo)準(zhǔn)之間的可交叉性，出現(xiàn)上述現(xiàn)象也是正常的。而且，從不同角度對勞動合同的解除進行分類也有利于我們對它的全面認(rèn)識，防止因考慮角度的片面性而造成立法或者執(zhí)法上的遺漏或者錯誤。 （四）勞動合同解除的意義 在現(xiàn)實社會生活中，由于各種因素的影響，勞動合同的履行并不是一帆風(fēng)順的。為了保障社會經(jīng)濟的健康發(fā)展和市場的順暢運行，各國一般都對提前終止勞動法律關(guān)系作了規(guī)定。 建立勞動合同解除制度具有重要的社會意義，具體來講主要有兩點： 第一、它有利于增強企業(yè)人才意識，提升綜合競爭力。受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制人事制度的影響，我國大部分企業(yè)在很長時間內(nèi)缺乏對人才尊重和保護的意識，這導(dǎo)致了我國大量人才資源的流失，嚴(yán)重制約了我國企業(yè)長遠發(fā)展。伴隨著知識經(jīng)濟時代的到來，越來越多的企業(yè)意識到人才在企業(yè)發(fā)展的重要性，因此，紛紛采取各種措施來挖掘和挽留人才，盡量減少勞動合同解除頻率，為企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境。 第二，它有利于增強勞動者的危機感和責(zé)任感，促進個體勞動者素質(zhì)的提高，推進我國人才戰(zhàn)略的實施。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，由于企業(yè)具有獨立的人事權(quán)利以及人才市場競爭的日趨激烈，這使得企業(yè)員工感覺到空前生存壓力。為了保證自己不被提前解雇，一方面，其必定會嚴(yán)格遵守法律和企業(yè)相關(guān)的規(guī)章制度，另一方面，其也必定會不斷的提高自己知識水平以避免被淘汰，這無形之中大大提高了我國勞動者的總體素質(zhì)，貫徹了我國人才發(fā)展的戰(zhàn)略。 二、勞動合同解除的立法研究 我國現(xiàn)行《勞動法》對勞動合同解除的條件和程序規(guī)定得十分詳盡，概括起來看，主要包括兩大類：一是當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，解除勞動合同，即“協(xié)議解除”；二是在規(guī)定的情形下，勞動合同一方當(dāng)事人決定解除勞動合同，即“單方解除”?！皢畏浇獬庇挚煞譃橛萌藛挝粏畏浇獬蛣趧诱邌畏浇獬齼煞N情況，其中每一種單方解除還分為若干種不同的情形。圖示如下 ：下面我們就按照這一示 意圖的基本思路對我國現(xiàn)行勞動合同解除的立法進行系統(tǒng)研究與分析 （一）勞動合同協(xié)議解除 勞動合同協(xié)議解除，又稱約定解除，它是指勞動合同雙方當(dāng)事人在協(xié)商一直的基礎(chǔ)上解除勞動合同的行為。 雖然現(xiàn)代勞動法理論十分強調(diào)國家對勞動合同解除和終止的適當(dāng)干預(yù)，但基于傳統(tǒng)私法意思自治原則，雙方當(dāng)事人協(xié)議解除勞動合同的做法還是得到各國法律首肯的。我國現(xiàn)行《勞動法》第二十四條規(guī)定：經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除。目前，我國勞動法學(xué)界對勞動合同協(xié)議解除的形式還存在一定的分歧。有的學(xué)者認(rèn)為，立法對這種解除方式一般不規(guī)定其條件，只要求解除合同的合意在內(nèi)容、形式、程序上合法即可。 由于我國現(xiàn)行的相關(guān)法律并未對勞動合同解除的形式作出規(guī)定，因此，按照該觀點的表述，協(xié)議解除既可以是口頭的也可以是書面的；但有的學(xué)者卻認(rèn)為，雙方解除勞動合同實際上就是雙方當(dāng)事人訂立一個協(xié)議來解除勞動合同，因此，雙方解除勞動合同的條件就是解除勞動合同的協(xié)議有效，主要包括三點：（1）雙方自愿（2）平等協(xié)商一致（3）采用書面形式。 理論來源于現(xiàn)實，這兩種觀點在現(xiàn)實都可以找到支撐點的。我國的《勞動法》以及眾多的地方性勞動合同條例都沒有對協(xié)議解除勞動合同的形式作出明確規(guī)定，因此，可以推定為口頭和書面；但有的地方立法如《江蘇省勞動合同條例》則明確規(guī)定，解除勞動合同應(yīng)當(dāng)簽訂協(xié)議。盡管“一般來講，經(jīng)雙方協(xié)商解除勞動合同的，雙方當(dāng)事人之間便不會發(fā)生勞動爭議。 ”但是如果雙方當(dāng)事人不采取書面形式對勞動合同解除進行確認(rèn)和證明，一旦發(fā)生合同是否解除糾紛，其往往會給司法裁判帶來諸多的麻煩。因此，很多地方立法要求用人單位在與勞動者解除或者終止勞動合同后應(yīng)及時按法律、法規(guī)規(guī)定給勞動者辦理勞動合同的解除手續(xù)，勞動保險的轉(zhuǎn)移手續(xù)以及給予經(jīng)濟補償金等等。這雖然在很大程度上有效的防止和消除了有關(guān)勞動合同是否解除爭議事件的發(fā)生，但是由于辦理這些手續(xù)通常需要一定的時間，這就產(chǎn)生了一個問題：如果口頭同意解除勞動合同的一方當(dāng)事人在這些有效證據(jù)產(chǎn)生之前對其解除勞動合同行為反悔而拒絕承認(rèn)，法律怎么處理這種困境。為了徹底避免此類糾紛的發(fā)生，法律應(yīng)對協(xié)議解除勞動合同的書面形式作出要求。 《勞動法》第28條對用人單位依法協(xié)議解除勞動合同的補償作了規(guī)定，用人單位依據(jù)本法第二十四條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟補償。根據(jù)我國《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條經(jīng)規(guī)定，勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟補償金。有的地方立法如《上海市勞動合同條例》則進一步規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人對補償金作出約定并且超過上述規(guī)定，則依照當(dāng)事人的約定進行補償。 （二）勞動合同的單方解除 1、用人單位單方解除 1.1過失性辭退 過失性辭退，又稱即時辭退，它是指用人單位無需向勞動者預(yù)告就可以單方解除勞動合同。我國《勞動法》第25條采取列舉方式對過失性辭退作了四種規(guī)定。 1．11在試用期間被證明不符合錄用條件的。在理解該項內(nèi)容注意兩點：（1）試用期間的確定。試用期間應(yīng)當(dāng)以勞動合同的約定為準(zhǔn)；若勞動合同約定的試用期超出法定最長時間，則以法定最長時間為準(zhǔn)；若試用期滿后仍未辦理勞動者轉(zhuǎn)正手續(xù)，則不能認(rèn)為還處在試用期間；（2）是否合格的認(rèn)定。勞動者是否符合錄用條件，應(yīng)當(dāng)以法定的最低就業(yè)年齡等基本錄用條件和招用時規(guī)定的文化、技術(shù)、身體、品質(zhì)等條件為準(zhǔn)，在具體錄用條件不明確是，還應(yīng)以是否勝任商定的工作為準(zhǔn)。不符合錄用條件既包括完全不具備錄用條件，也包括部分不具備錄用條件，但都必須由用人單位以此提出合法有效的證明。 1.12嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的。這項規(guī)定存在的法律問題較多，突出的有兩個：（1）對違反相關(guān)內(nèi)容程度認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。到目前為止，我國有關(guān)機關(guān)尚未對條文中對“嚴(yán)重”未作界定和解釋。由于法律沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，因而造成司法實踐中的操作困難。所以我們應(yīng)借鑒有關(guān)國家如埃及等從立法的角度對“嚴(yán)重”的程度作出明確的解釋和規(guī)定，避免處理勞動爭議時的自由裁量權(quán)過大和裁決的標(biāo)準(zhǔn)不一致等現(xiàn)象。（2）將嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度作為用人單位無過錯解除勞動合同情形之一的科學(xué)性值得商榷。雖然用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度可能規(guī)定因勞動者嚴(yán)重違章操作，用人單位可以解除勞動合同。但是并不是所有的用人單位內(nèi)部規(guī)章都會對此作出規(guī)定，因此，如果發(fā)生此類爭議，有關(guān)當(dāng)事人可以通過法律來解決。而現(xiàn)行勞動規(guī)定則先入為主地將此類單方解除權(quán)賦予給用人單位，違背了法律正義原則。所以，有的地方立法如《江蘇省勞動合同條例》則對此類規(guī)定作了一定的修正，其規(guī)定：嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度，按照用人單位規(guī)定或者勞動合同約定可以解除勞動合同的；即使如此，這規(guī)定還是存在很大問題。雖然在內(nèi)部規(guī)章制度制定過程中有勞動者以及其他相關(guān)主體的參與，但總體而言，它很大程度上反應(yīng)了用人單位的意志。這本身就造成了勞動者的弱勢地位。況且，內(nèi)部規(guī)章制度具有獎懲性質(zhì)的內(nèi)容。這對勞動者來講又是極為不利的。由于合同雙方當(dāng)事人實質(zhì)地位的不平等，勞動者即使知道自己規(guī)章制度中存在諸多不利的因素如單方解除條款，其往往也會與用人單位締結(jié)合同并表示愿意遵守相關(guān)規(guī)定。法律這是要做的不是對這些內(nèi)容進行授權(quán)而是限制。否則，這則與現(xiàn)代勞動者保護立法宗旨相違背。所以，《遼寧省勞動合同規(guī)定》直接將嚴(yán)重違章內(nèi)容刪除，其第二十條規(guī)定(五)嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的；這值得借鑒。 1.13嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的。此即勞動者在履行勞動合同期間，違反其忠于職守、維護和增進用人單位利益的義務(wù)，有未盡職責(zé)的嚴(yán)重過失行為或者利用職務(wù)之便謀取私利的故意行為，使用人單位有形財產(chǎn)、無形財產(chǎn)或人遭受重大損害，但不夠刑罰處罰的程度。例如，因粗心大意、玩忽職守而造成事故；因工作不負責(zé)而經(jīng)常產(chǎn)生廢品、損壞工具設(shè)備、浪費原材料或能源，貪污受賄，挪用資金，侵占公司財產(chǎn)，泄露或出賣商業(yè)秘密等。 1.14被依法追究刑事責(zé)任的。根據(jù)《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干意見》第29條的規(guī)定，“被依法追究刑事責(zé)任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。 我國現(xiàn)行勞動法未采取一般兜底立法技術(shù)即“法律、法規(guī)規(guī)定其他情形”，這雖然本身的目的在于限制用人單位這種解除權(quán)利的濫用，但這也往往造成了立法上對某些情形的遺漏。我國勞動法實踐上采取相關(guān)的解釋來進行一定程度的補充，例如《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干意見》中規(guī)定，勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位可以依據(jù)被勞教的事實解除與該勞動者的勞動合同。從我國目前的地方勞動立法來看，尚未有突破現(xiàn)行勞動法以及相關(guān)配套法律現(xiàn)有規(guī)定情形，大部分是直接搬抄《勞動法》規(guī)定，例如北京、福建、湖南、江蘇、遼寧、杭州等；有的則在整合相關(guān)解釋基礎(chǔ)上做了規(guī)定，例如天津、貴州、寧夏等。還有的地方則采取了一般兜底立法技術(shù)，例如上海、海南等。 我國《勞動法》未對過失性辭退是否要對勞動者進行經(jīng)濟補償問題直接作出規(guī)定，《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干意見》則對此作了規(guī)定，用人單位依據(jù)勞動法第二十五條解除勞動合同，可以不支付勞動者經(jīng)濟補償金。 我國勞動法雖然對勞動者違反法律規(guī)定解除勞動合同或者違反保密協(xié)議的賠償責(zé)任作了規(guī)定，但沒有涉及勞動者因重大過錯造成企業(yè)損失而產(chǎn)生的賠償問題。我國有的地方法規(guī)如《北京市勞動合同規(guī)定》第五十條 因勞動者存在本規(guī)定第三十條第（二）項、第（三）項規(guī)定的情形，被用人單位解除合同，且給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 1.2無過失辭退 無過失辭退是一般適用于勞動者無過錯但基于客觀情況變化而導(dǎo)致合同無法履行的情形。我國《勞動法》第二十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人：（一）勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。這項規(guī)定在實踐中曾經(jīng)遇到過兩種情形，一是勞動者在患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作但能從事由用人單位另行安排的工作的，但卻不符合國家法律的規(guī)定。所以，《北京》直接規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作或者不符合國家和本市從事有關(guān)行業(yè)、工種崗位規(guī)定，用人單位無法另行安排工作的；另一種情形是，勞動者不滿意單位另行安排的工作而拒絕接受?！陡＝ā返谑鍡l 勞動者因工負傷或患職業(yè)病醫(yī)療終結(jié)，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會確認(rèn)可以重新工作的，用人單位應(yīng)安排其適當(dāng)工作。用人單位對上述對象已安排適當(dāng)工作，除被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力者外，勞動者無正當(dāng)理由拒絕接受的，用人單位在征求本單位工會組織意見后，可以解除勞動合同，但應(yīng)按本規(guī)定第十四條第一款規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給勞動者經(jīng)濟補償金。（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。我國現(xiàn)行勞動法未對這項規(guī)定作進一步的解釋，大部分地方立法也位進行規(guī)定，《杭州市勞動合同條例》則做了解釋，客觀情況發(fā)生重大變化，是指遇不可抗力或者用人單位跨地區(qū)遷移、兼并、分立、合資、轉(zhuǎn)（改）制、轉(zhuǎn)產(chǎn)、進行重大技術(shù)改造等致使勞動合同所確定的生產(chǎn)、工作崗位消失。 1.3經(jīng)濟性裁員 經(jīng)濟性裁員是指用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營狀況出現(xiàn)重大危機而勞動力過剩時依法單方解除與部分勞動者的勞動合同的行為。它是預(yù)告辭退和無過錯辭退的一種特殊形式。 我國《勞動法》第二十七條 用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。根據(jù)這條規(guī)定，在我國，經(jīng)濟性裁員的法定許可性條件被限定為兩種情形：第一，用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間，確需裁員。瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間，是指企業(yè)由債權(quán)人申請破產(chǎn)的，被申請破產(chǎn)的企業(yè)的上級主管部門申請對該企業(yè)進行整頓的期間。法律規(guī)定這個整頓期間是為了使企業(yè)改善經(jīng)營狀況，扭轉(zhuǎn)虧損局面，在整頓過程中，為了預(yù)防破產(chǎn)，縮小開支范圍，必然要對剩余勞動力進行裁減，用人單位可以按照法律規(guī)定的程序，單方解除與部分勞動者的勞動合同。第二，用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁員。根據(jù)1994年11月14日頒發(fā)的《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》（以下簡稱《裁減人員規(guī)定》）第二條的規(guī)定，這種困難的判斷標(biāo)準(zhǔn)是以當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這就存在一個問題：由于“嚴(yán)重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”是由當(dāng)?shù)卣?guī)定的，所以，能否裁減人員的權(quán)利實質(zhì)上已經(jīng)不在企業(yè)手中，這與現(xiàn)代的市場經(jīng)濟是相違背的。從實踐來看，由于受到諸多因素的影響，政府一般不輕易的進行裁員的。有的地方立法則進一步嚴(yán)格規(guī)定，《江蘇省》第三十一條用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難或者嚴(yán)重資不抵債，經(jīng)采取補救措施仍需裁減人員的。這對企業(yè)人事權(quán)利又作了進一步的限制。但值得指出的，這些規(guī)定中都存在對“需要”的認(rèn)定問題。如何理解這“確需”二字也很有文章，值得探討。在這里，對裁員是否為企業(yè)整頓或克服困難所“確需”，應(yīng)當(dāng)依據(jù)裁員的目的，聯(lián)系企業(yè)陷入困難的原因來理解。只有當(dāng)勞動力過剩是企業(yè)陷入困難的主要原因，裁員的目的是減員增效、擺脫困境，這時的裁員才是“確需”的。如果不是由于勞動力過剩的原因，而是其它原因使企業(yè)陷入困境，即使裁員也不會使企業(yè)擺脫困境，則不認(rèn)為“確需”裁員，所以“確需”二字對裁員也有一定的限制，裁員并非那么容易。 目前，我國地方相關(guān)勞動立法對經(jīng)濟性裁員的情形有所突破，《北京市勞動合同規(guī)定》將 “因防治工業(yè)污染源搬遷的”作為經(jīng)濟性裁減人員類型之一?！稄V東省》則規(guī)定，用人單位歇業(yè)、停業(yè)、因生產(chǎn)經(jīng)營、技術(shù)條件發(fā)生變化，經(jīng)勞動行政部門確認(rèn)，用人單位無法調(diào)劑安置的富余人員。這實質(zhì)上將部分的人事權(quán)利歸還給企業(yè)，符合市場經(jīng)濟的發(fā)展要求。上海則走在更前列，《上?！返谌鍡l 用人單位確需依法裁減人員的，應(yīng)當(dāng)向工會或者全體職工說明情況，聽取意見。用人單位的裁員方案應(yīng)當(dāng)在與工會或者職工代表協(xié)商采取補救措施的基礎(chǔ)上確定，并向勞動保障行政部門報告。這要求企業(yè)只要依據(jù)法律依據(jù)勞動法第二十七條和勞動部《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》（勞部發(fā)〔１９９４〕４４７號）第四條的規(guī)定，用人單位確需裁減人員，應(yīng)按下列程序進行：（１）提前三十日向工會或全體職工說明情況，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料；（２）提出裁減人員方案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單、裁減時間及實施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員的經(jīng)濟補償辦（３）將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；（４）向當(dāng)?shù)貏趧有姓块T報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；（５）由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟補償金，并出具裁減人員證明書。用人單位依據(jù)本條規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁減的人員。 我國《勞動法》規(guī)定用人單位可以因經(jīng)濟性原因裁減人員而解除勞動合同，是落實企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的法律保障，充分體現(xiàn)了改革精神，必須促進現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。但因為我國的現(xiàn)狀是勞動力供大于求，國有企業(yè)富余人員較多，社會保障制度尚未建立健全，從維護社會穩(wěn)定和保護勞動者合法權(quán)益的角度出發(fā)，對用人單位經(jīng)濟性裁員作了較為嚴(yán)格的限制。 1.4用人單位不得解除情形 在世界各國勞動立法中，辭退的禁止性條件，大多見諸勞動法典、勞動合同法、勞動標(biāo)準(zhǔn)法、就業(yè)保障法、婦女保護法等法律法規(guī)。其適用范圍，一般只限于勞動者無過錯的場合。我國《勞動法》第二十九條規(guī)定的禁止性條件，適用于非過失性辭退和經(jīng)濟性裁員。即是說，具備禁止性條件時，用人單位不得依據(jù)非過失性原因或經(jīng)濟性原因而單方解除勞動合同。如果勞動者有過失性辭退的情形之一的，既使是具備禁止性條件的情形，用人單位也可以單方解除勞動合同。關(guān)于辭退的禁止性條件規(guī)定包括如下情形：（1）患職業(yè)病或者因工負傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力。職業(yè)病和工傷都是由勞動過程中的職業(yè)危害因素所致，用人單位對勞動者由此而喪失或部分喪失勞動能力負有保障其生活和勞動權(quán)的義務(wù)，不得因此單方解除勞動合同。勞動能力喪失的程度須由勞動鑒定委員會鑒定并出具證明。（2）患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期之內(nèi)?！盎疾 笔侵竸趧诱呋悸殬I(yè)病以外的疾病，“負傷”是指非因工負傷。勞動者患普遍病或非因工負傷，用人單位應(yīng)當(dāng)給予一定的醫(yī)療期以保證勞動者治病療傷的需要，并在此期限內(nèi)負有保障其醫(yī)療和生活的義務(wù)。在醫(yī)療期內(nèi)，即使出現(xiàn)特殊的經(jīng)營困難，用人單位也不得解除勞動合同。我國《勞動法》規(guī)定，應(yīng)按照勞動者實際工作年限和本單位工作年限的長短確定其醫(yī)療期，為3個月至2年，患特殊病的職工在2年內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動行政部門批準(zhǔn)可適當(dāng)延長療期。（3）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期之內(nèi)。以此作為禁止性條件，旨在充分保護婦女和兒童的特殊權(quán)益。為保護婦女的合法權(quán)益，為了保障婦女在為人類再生產(chǎn)中不可避免或必需的條件，為了保護下一代的身心健康，即使具備了解除合同的條件，用人單位也不得解除勞動合同。（4）法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。由于現(xiàn)實生活中的情況紛繁復(fù)雜，變化萬千，在一個法規(guī)中很難對未來的所有情況進行預(yù)設(shè)。從總的趨勢來看，勞動者的合法權(quán)益相對于財勢雄厚的企業(yè)主和其他用人單位更需要保護。所以法律在此作了開放性規(guī)定，為其他法律、法規(guī)的制定打下基礎(chǔ)。 我國許多地方立法則依據(jù)勞動法對用人單位禁止解除勞動合同的情形作了進一步的規(guī)定。《北京》則還規(guī)定，……（四）應(yīng)征入伍，在義務(wù)服兵役期間的；（五）復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)退伍軍人退伍后初次參加工作未滿3年的；（六）建設(shè)征地農(nóng)轉(zhuǎn)工人員初次參加工作未滿3年的；（七）在同一單位連續(xù)工作滿10年以上，且距法定退休年齡5年以內(nèi)的；（八）實行集體合同制度的企業(yè)，職工一方協(xié)商代表在勞動合同期限內(nèi)自擔(dān)任代表之日起5年以內(nèi)的；（九）國家和本市規(guī)定的其他情形。《廣東》規(guī)定： 勞動合同期限未滿，又不符合第十八條、第十九條、第二十一條規(guī)定的；勞動者在享受法定休假、探親假期間的。勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)或者醫(yī)療期雖滿但經(jīng)縣級以上醫(yī)院確認(rèn)仍在住院治療的。 2.勞動者單方解除勞動合同 2.1通知解除 《勞動法》第三十一條規(guī)定，勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位。存在的產(chǎn)生的問題： ①第31條是授權(quán)條款還是義務(wù)條款；② “提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件；③勞動者行使單方解除權(quán)有無限制條件；④勞動者解除勞動合同后承擔(dān)違約責(zé)任還是賠償責(zé)任?！侗本穭趧诱呓o用人單位造成經(jīng)濟損失尚未處理完畢或者未按照勞動合同約定承擔(dān)違約責(zé)任的，不得依據(jù)前款規(guī)定解除勞動合同。勞動者違反提前30日或者約定的提前通知期要求與用人單位解除勞動合同的，用人單位可以不予辦理解除勞動合同手續(xù)。 2.2即時解除 即時解除指如果出現(xiàn)了法定的事由，勞動者無需向用人單位預(yù)告就可隨時通知解除勞動合同。在現(xiàn)代社會，由于勞動者的即時解除往往會給用人單位的正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來很大的影響，所以，我國勞動法在平衡勞動者保護與企業(yè)合法利益基礎(chǔ)上對此類情形作了具體的規(guī)定。 我國《勞動法》第三十二條規(guī)定，有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。我國有的地方立法則作了更為廣泛的規(guī)定，《北京》則將用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的列為情形之一。《福建》用人單位侮辱、體罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者《廣東》第二十三條則規(guī)定：屬下列情況之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；（二）經(jīng)國家有關(guān)部門確認(rèn)，用人單位勞動安全衛(wèi)生條件惡劣，嚴(yán)重危害勞動者身體健康的；（三）用人單位不履行勞動合同約定條款，或者違反法律、法規(guī)和規(guī)章，侵害勞動者合法權(quán)益的；（四）用人單位不按勞動合同規(guī)定支付勞動報酬，克扣或無故拖欠工資的；（五）經(jīng)用人單位同意，自費考入中等專業(yè)以上學(xué)校學(xué)習(xí)的；（六）符合國家和我省有關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)移工作單位的；（七）勞動者出國自費留學(xué)、出境定居的；（八）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的。 《勞動法》對于即時辭職的通知形式未作明確規(guī)定，可以是口頭的，也可以是書面的。即時辭職與自動離職的區(qū)別在于勞動者是否通知用人單位，所以通知的形式很重。勞動者將自己要求解除勞動合同的意思用明確正式的方式通知用人單位，有利于用人單位及時調(diào)整人員安排和妥善安排生產(chǎn)經(jīng)營活動，防止因即時辭職造成損失，引發(fā)爭議?？陬^通知雖然也是一種通知形式，但不規(guī)范，容易產(chǎn)生誤解和分歧，應(yīng)對通知形式作出明確的界定，以規(guī)范即時辭職行為。在現(xiàn)實中，由于即時辭職行為形式?jīng)]有明確規(guī)范導(dǎo)致很多問題，許多勞動爭議都是因為通知形式的不規(guī)范在而引起的。筆者認(rèn)為應(yīng)對即時辭職的形式作出明確規(guī)范，最好是與用人單位預(yù)告辭退形式一樣規(guī)范為書面形式，避免因形式的不規(guī)范而引發(fā)不必要的紛爭。 對于勞動者即時辭職的經(jīng)濟補償與賠償問題，我國《勞動法》本身未作規(guī)定。1995年8月11日勞動部發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行 |
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