論罪名的指控與變更
北京市紫光達(dá)律師事務(wù)所律師 倪澤仁
理論界關(guān)于起訴與審判范圍的界定，包括罪名的指控與審判等問題的爭論，其實(shí)質(zhì)是如何把握起訴與審判的本質(zhì)關(guān)系。本文擬對此進(jìn)行研討。 　　一、公訴權(quán)與審判權(quán)的制衡及公訴范圍 　　國家刑罰權(quán)的正常運(yùn)作是保證盡可能實(shí)現(xiàn)刑法目的的基本要求。然而，國家刑罰權(quán)要靠人來實(shí)施，而人所固有的偏私、恣意、專斷極易使權(quán)力出現(xiàn)濫用而走向腐敗。法國思想家孟德斯鳩認(rèn)為，自由只存在于權(quán)力不被濫用的國家，但有權(quán)者都容易濫用權(quán)力卻是一條萬古不變的經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！?〕這種權(quán)力腐敗將導(dǎo)致刑罰權(quán)運(yùn)作的失控，從而不能實(shí)現(xiàn)刑法目的。于是，限制國家刑罰權(quán)以防止專斷與腐敗就成為刑事司法制度的必然要求。國家刑罰權(quán)是由國家起訴權(quán)和審判權(quán)構(gòu)成的，正因?yàn)槿绱?，?shí)現(xiàn)起訴權(quán)與審判權(quán)的分立與制衡就成為限制國家刑罰權(quán)的首要一環(huán)①，以實(shí)現(xiàn)以權(quán)力來約束權(quán)力。這種制衡的一般意義體現(xiàn)為：其一，公訴是一種建議權(quán)（或認(rèn)為權(quán)），審判是一種確定權(quán)；其二，公訴是一種主動(dòng)權(quán)，審判是一種被動(dòng)權(quán)。②它體現(xiàn)了“不告不理”的訴訟理念。即使是在法庭上發(fā)生的犯罪行為，雖為法官所目睹，但也必須經(jīng)由檢察官提起公訴，法院才能進(jìn)行審理并作出裁判；其三，公訴方的主張成為審判對象或訴訟對象，審判不能突破指控范圍。這實(shí)際上也是不告不理原則的引申。 　　公訴的主動(dòng)性和對審判的限定性要求公訴方在提起公訴時(shí)承擔(dān)全面說明案件事實(shí)的任務(wù)，其中最主要的是承擔(dān)全部舉證責(zé)任；而被告方的舉證只不過是針對公訴方的指控范圍而進(jìn)行的權(quán)利性的活動(dòng)。從舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的角度看，“控訴方的舉證責(zé)任、證明責(zé)任是因義務(wù)而生之權(quán)利；辯護(hù)方的舉證責(zé)任、證明責(zé)任是因權(quán)利所生之義務(wù)?！薄?〕公訴的建議性要求公訴方在提起公訴時(shí)可以對案件的定性甚至處刑提出自己的看法，這種看法既然是一種建議而不是最終確定，就不可能造成對審判權(quán)的侵犯?？傊?，公訴權(quán)的范圍是十分廣泛的，它包括在起訴時(shí)說明：被告人是不是作案人；犯罪行為事實(shí)（即構(gòu)成犯罪的諸要件）；犯罪情節(jié)事實(shí)；定性及量刑主張。 　　當(dāng)然，公訴范圍的廣泛性并不意味著公訴內(nèi)容不分主次。公訴對審判的限定性集中體現(xiàn)在主體和行為事實(shí)兩方面（下文將專門論述）。公訴方在起訴時(shí)對于主體與事實(shí)所作的評價(jià)，只能起到影響審判方的作用，而不能限定審判方。由此看來，起訴主張的主體和行為事實(shí)是公訴的核心內(nèi)容。 　　二、審判范圍的界定 　　在刑事訴訟中，如果不考慮起訴和辯護(hù)的制約，單從審判本身和實(shí)事求是原則的角度而言，審判的范圍是沒有限制的，即只要在法庭上查清什么就認(rèn)定什么。然而，這種對實(shí)事求是的過分追求將導(dǎo)致以下弊端：其一，可能侵犯公訴權(quán)，破壞公訴與審判的制衡，從而因小失大。比如，法庭在審理A案時(shí)順便查清了另一起未起訴的B案的全部事實(shí)，法庭便連同B案件的作案人一并作出判決。這看似實(shí)事求是，但開了一個(gè)危險(xiǎn)的先例，即法官可以不考慮起訴而主動(dòng)追究犯罪，使審判由被動(dòng)轉(zhuǎn)為主動(dòng)，重新恢復(fù)了審判的專斷，在程序上為法官的循私舞弊開了一個(gè)缺口。其二，可能侵犯被告人的權(quán)益。訴訟是一個(gè)解決控辯雙方糾紛的活動(dòng)，法官判案時(shí)不僅要聽取公訴方的舉證和意見，還要顧及辯護(hù)方的看法。有時(shí)法官的判決雖然沒有侵犯公訴權(quán)，但判決如果超出雙方的爭議而形成對被告人的實(shí)質(zhì)性不利時(shí)，也違背了訴訟解決糾紛的目的。比如，對于同樣的事實(shí)與情節(jié)，公訴方主張可以從輕處罰，辯護(hù)方對此無異議，但法官卻認(rèn)為應(yīng)從重處罰并作出判決。看似未侵犯公訴權(quán)，但對被告人的權(quán)益卻是不利的，可能招致控辯雙方對法官的判決不滿，這樣的判決就不能達(dá)到解決糾紛的目的。所以，法官的審判范圍應(yīng)堅(jiān)持以下兩個(gè)原則： 　　第一，不侵犯公訴權(quán)原則。即法官審判僅限于主體與行為事實(shí)兩方面，理由是：其一，主體和事實(shí)是案件的兩個(gè)組成部分，突破這兩個(gè)部分要么生成另一個(gè)案件，要么擴(kuò)大形成法官主動(dòng)追訴；其二，主體或事實(shí)從實(shí)體或本質(zhì)的角度講具有穩(wěn)定性和客觀性，界限很明確，在處理公訴與審判關(guān)系上易于辨別掌握；其三，若以對主體與事實(shí)的評價(jià)限定審判的范圍，比如事實(shí)是否清楚、是否構(gòu)成犯罪、情節(jié)是否嚴(yán)重、量刑如何確定，其主觀性和隨意性較大，將造成起訴權(quán)對審判權(quán)的侵犯。具體而言，審判不侵犯公訴權(quán)應(yīng)把握，一是犯罪主體不能轉(zhuǎn)變或增加；二是事實(shí)不能擴(kuò)大。比如，公訴方起訴認(rèn)為被告人某甲的貪污數(shù)額是10萬元，而法官在庭審后認(rèn)為實(shí)際的貪污數(shù)額是15萬元，并且以此下判，這就擴(kuò)大了起訴事實(shí)。有些國家刑事訴訟法明確規(guī)定公訴對審判限定于主體、行為兩方面，可作為借鑒。如德國刑事訴訟法第155條規(guī)定：“（一）法院不得就未經(jīng)起訴的犯罪和未經(jīng)起訴的被告人進(jìn)行審判。（二）在這范圍內(nèi)法院獨(dú)立負(fù)責(zé)進(jìn)行審判，特別在適用刑法上不受檢察機(jī)關(guān)申請的拘束?！钡?46條規(guī)定：“（一）判決的對象是公訴被告人的行為，這種行為已在公訴中指明并經(jīng)過審判的結(jié)果而明確。（二）法院作出開始審判程序的裁定是以行為為基礎(chǔ)，但其中對行為在法律上的認(rèn)定，對法院無拘束力。”〔3〕日本刑事訴訟法第256條規(guī)定，起訴狀中的“罪名必須明確記載應(yīng)當(dāng)適用的罰條。但是罰條的記載有錯(cuò)誤時(shí)，只要不會對被告人的辯護(hù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利，即不影響提起公訴的效力?！痹摋l規(guī)定的起訴書的內(nèi)容包括被告人的姓名、公訴事實(shí)和罪名三項(xiàng)。〔4〕可見，日本刑事訴訟法規(guī)定的起訴的核心也是主體與行為。 　　第二，有利被告人原則。有利被告人原則是一個(gè)比無罪推定涵義更廣泛的概念，包括法官在判決時(shí)要從解決糾紛的角度顧及被告人的利益和要求，它在更深刻的層次上體現(xiàn)了控辯平等的實(shí)現(xiàn)。這一原則主要包括以下要求：其一，疑罪從無，如果公訴人不能證明所起訴的犯罪事實(shí)則判被告人無罪；其二，判決不能重于起訴要求；其三，判決要同時(shí)顧及雙方要求，只能降低，不能超越；其四，法官可以接納辯護(hù)方提出的對被告人有利的新事實(shí)，而不受公訴范圍的限制。比如，公訴方在起訴時(shí)忽略了被告人的某一從輕處罰的情節(jié)，但辯護(hù)方通過舉證提出了這一事實(shí)，法官就應(yīng)予以考慮或認(rèn)證，而不能認(rèn)為侵犯了公訴權(quán)。 　　三、關(guān)于罪名的指控與變更 　　目前在司法實(shí)踐中關(guān)于檢察院能否指控罪名和法院可否變更罪名的問題爭議很大，它涉及到公訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系，也涉及對罪名本身的看法。 　　首先，關(guān)于罪名可否指控以及審判可否變更問題。刑法學(xué)界一般認(rèn)為：“罪名就是犯罪的名稱……由于基本罪狀都對具體犯罪本質(zhì)或主要特征進(jìn)行了描述，故可以認(rèn)為，罪名以罪狀為基礎(chǔ)。”〔5〕所以，所謂罪名的指控與審判的實(shí)質(zhì)是刑法條款爭議，即檢察院可否定性或法院可否改變檢察院的定性問題。如果在這個(gè)意義上理解罪名的指控與審判的話，爭議才帶有實(shí)質(zhì)性意義。 　　第二，關(guān)于檢察院可否指控罪名的問題，回答是肯定的，理由是：其一，公訴為一種主動(dòng)性權(quán)力，范圍較廣泛，檢察院起訴應(yīng)對全部案件進(jìn)行闡述并發(fā)表看法，包括罪名及觸犯的刑法條款；其二，公訴權(quán)為一種建議權(quán)，檢察院公訴對案件的評價(jià)并非對案件的最終確定，談不到對法院審判權(quán)的侵犯。此外，我國現(xiàn)行法律和司法解釋對此也是肯定的。3 　　第三，關(guān)于法院可否變更罪名的問題，回答也是肯定的。因?yàn)楣V對審判范圍的限定只是在主體與行為事實(shí)上，對主體與行為的評價(jià)（包括罪名的確定）屬于法院自由裁量權(quán)的范圍。關(guān)于變更罪名的問題，即使特別強(qiáng)調(diào)庭前對公訴書進(jìn)行修正、修改的英美法系國家也允許更換罪名，比如英國就強(qiáng)調(diào)所謂部分裁斷（partialverdict），法院可以認(rèn)定所控之罪不成立，而判定被告人的行為構(gòu)成其它罪名，成為替換裁斷（altermatireverdict）。當(dāng)然，法院對罪名的變更應(yīng)注意堅(jiān)持有利被告人的原則。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果法院不同意檢察院起訴的罪名，而檢察院又堅(jiān)持不改變罪名的話，法院有權(quán)作出證據(jù)不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。筆者認(rèn)為，此種看法是值得商榷的。其一，罪名不屬于公訴對審判的限定范圍，否則將造成公訴對審判的侵犯；其二，如果訴訟的犯罪主體和罪狀清楚，只是因?yàn)樽锩麊栴}而作無罪判決顯然是對犯罪行為的放縱；其三，如果公訴的犯罪主體和罪狀清楚，建議適用的法律條款也正確，僅僅因?yàn)樽锩谋硎霾粶?zhǔn)確或不正確而作無罪判決，實(shí)質(zhì)是在玩文字游戲，因?yàn)樽锩徊贿^是文字表述問題，實(shí)質(zhì)在于條款引用是否正確。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國刑事訴訟法中，法院改變罪名應(yīng)采用“事前通知的方式”，“最好的辦法是商請檢察機(jī)關(guān)改變指控”，“如果法、檢協(xié)商無效，檢察機(jī)關(guān)仍堅(jiān)持原指控罪名，法院應(yīng)當(dāng)依法判決。這種情況，從法理上看，只要對新罪名尤其是更重的罪名未經(jīng)辯護(hù)和辯論，不應(yīng)作出有罪判決，而應(yīng)當(dāng)作出支持起訴的證據(jù)不足，指控罪名不能成立的無罪判決?！薄?〕筆者認(rèn)為，重要的是對新罪名的認(rèn)定是否堅(jiān)持了有利被告人原則，而不是是否經(jīng)過了辯論。只要經(jīng)過開庭審理，法官在堅(jiān)持有利被告人原則的前提下，對于控辯雙方的辯論有自由斟酌權(quán)，否則，控辯雙方將在不適當(dāng)?shù)某潭壬献笥曳ㄍ徟?，這就違背了法官獨(dú)立審判原則。況且，辯論自然要涉及到包括罪名問題在內(nèi)的所有事實(shí)問題和法律問題，如果辯護(hù)方不對罪名問題提出異議，說明他同意起訴方指控的罪名，如果他不同意起訴方指控的罪名而且改變罪名對被告人有利時(shí)，辯護(hù)方也不一定提出異議。 　　四、立法對策思考 　　我國刑事訴訟實(shí)踐中關(guān)于公訴與審判關(guān)系上出現(xiàn)的種種問題或爭議，與立法本身的不明確有直接關(guān)系。筆者認(rèn)為在立法上應(yīng)作出適當(dāng)修改。 　　第一，應(yīng)明確規(guī)定起訴的核心是主體與行為，法院審判不能改變主體和行為范圍。罪狀的審判范圍應(yīng)以起訴書載明的為限。 　　第二，參照國外之立法例，罪名問題不應(yīng)成為決定起訴是否成立的因素之一?？紤]到操作上的便利，防止審判時(shí)糾纏罪名4，法院在開庭前可以要求檢察院更換罪名，如果檢察院堅(jiān)持不更換，也不應(yīng)成為退回起訴的理由，而應(yīng)開庭審判。而且，開庭審判也不能因?yàn)樽锩徽_而作無罪判決。 　　第三，立法應(yīng)明確規(guī)定有利被告人原則，諸如判決不能重于起訴要求；判決要顧及雙方要求，只能降低，不能超越；接納辯護(hù)方提出的新事實(shí)等。 　　第四，我國刑事訴訟法第一百五十八條規(guī)定，法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。考慮到公訴權(quán)是一種主動(dòng)權(quán)，審判權(quán)是一種被動(dòng)權(quán)，也考慮到堅(jiān)持有利被告人原則，此規(guī)定是對法院主動(dòng)追訴犯罪的立法認(rèn)可，它與刑事訴訟法第一百六十二條規(guī)定的“疑罪從無”原則不盡協(xié)調(diào)，應(yīng)予廢除。 　　參考文獻(xiàn) 　　〔1〕（法）孟德斯鳩∶《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印務(wù)館1985年版，第66頁。 　　〔2〕馬貴翔∶《刑事訴訟的理想結(jié)構(gòu)與現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)》，甘肅人民出版社1994年版，第71頁。 　　〔3〕北京政法學(xué)院訴訟法教研室∶《刑事訴訟法參考資料》第二輯（下冊）,1980年版，第229、265頁。 　　〔4〕北京政法學(xué)院訴訟法教研室∶《刑事訴訟法參考資料》第二輯（中冊）,1980年版，第297頁。 　　〔5〕蘇惠漁∶《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第386、392頁。 　　〔6〕龍宗智∶《刑事審判中的三個(gè)該不該》，《法學(xué)》1998年第11期。 　　①權(quán)力（利）的相互制約，在訴訟中體現(xiàn)為控訴、辯護(hù)和審判的三方組合。在刑事訴訟中，公訴權(quán)與審判權(quán)的分立完成了從糾問式審判方式的兩方組合（法官與被告）向現(xiàn)代意義上的刑事訴訟的控訴、辯護(hù)和審判三方組合的邁進(jìn)?？梢?，公訴權(quán)的出現(xiàn)使刑事訴訟三方組合成為可能。 　　②公訴的主動(dòng)性不僅針對審判而言，相對于辯護(hù)方而言也是主動(dòng)的。辯護(hù)相對公訴只是一種防御手段。 　　③參見我國刑事訴訟法第一百三十七條、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百八十一條、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行