2008年12月12日18:31《中國投資》

　　現(xiàn)行有些政策法規(guī)對外國投資者的并購?fù)顿Y和綠地投資進(jìn)行混合管理，更多是從規(guī)范和管理外國投資者的“綠地投資”的角度，制定相關(guān)政策法規(guī)，從而產(chǎn)生了一些“自相矛盾”或與政策法規(guī)制定初衷相違背的措施，一些政策措施如應(yīng)用于外商并購?fù)顿Y，甚至反而不利于產(chǎn)業(yè)持續(xù)、健康發(fā)展和國家經(jīng)濟(jì)安全

　　文/吳亞平

　　跨國并購?fù)顿Y是一種在全球范圍內(nèi)對生產(chǎn)要素進(jìn)行重新配置和優(yōu)化組合的投資形式。并購?fù)顿Y在全球外商直接投資總額中占據(jù)主導(dǎo)地位。外資并購作為我國一種重要的利用外資方式，近年來呈現(xiàn)加速增長的趨勢。盡管外資并購并不必然影響產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟(jì)安全，但隨著外商并購?fù)顿Y數(shù)量和規(guī)模的不斷擴(kuò)大，無疑會對一些重要行業(yè)/領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)安全乃至國家經(jīng)濟(jì)安全產(chǎn)生潛在影響。

　　現(xiàn)行利用外資并購政策存在的兩個(gè)突出問題

　　1.現(xiàn)行政策法規(guī)主要針對外商的“綠地投資”，不完全適用于并購?fù)顿Y

　　“綠地投資”與并購?fù)顿Y盡管都是我國利用外商直接投資的重要方式，對外國投資者而言，也許兩種方式的投資目的和效果可以相同，但對我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的影響，二者會產(chǎn)生很大的差異?！熬G地投資”能夠直接增加投資、形成新的資本積累，并有助于強(qiáng)化市場競爭和增加就業(yè)機(jī)會。而并購?fù)顿Y短期內(nèi)不會增加投資或增加的投資很小，對資本積累的增加貢獻(xiàn)很少甚至沒有，同時(shí)并購?fù)顿Y往往會直接導(dǎo)致市場集中度提高，減少競爭對手甚至形成壟斷，因而不利于市場競爭，此外還有可能直接導(dǎo)致裁員和不利于社會穩(wěn)定。另外，外國投資者的“綠地投資”往往會帶來新的技術(shù)和管理方法，有利于技術(shù)進(jìn)步，但并購?fù)顿Y卻很有可能不利于被收購企業(yè)的技術(shù)進(jìn)步。

　　正是由于并購?fù)顿Y的上述特點(diǎn)，使得外資并購更易于引發(fā)產(chǎn)業(yè)安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會就業(yè)和危害公眾利益等問題，也更應(yīng)引起管理層的關(guān)注和重視。然而，我國現(xiàn)行有些政策法規(guī)沒有考慮到并購?fù)顿Y的上述特點(diǎn)，對外國投資者的并購?fù)顿Y和“綠地投資”進(jìn)行混合管理，甚至更多的是從規(guī)范和管理外國投資者的“綠地投資”的角度，制定相關(guān)政策法規(guī)，從而產(chǎn)生了一些“自相矛盾”或與政策法規(guī)制定初衷相違背的措施，一些政策措施如應(yīng)用于外商并購?fù)顿Y，甚至反而不利于產(chǎn)業(yè)持續(xù)、健康發(fā)展和國家經(jīng)濟(jì)安全。

　　比如，外國投資者如果以“綠地投資”的方式投資建設(shè)國內(nèi)急需發(fā)展的高新技術(shù)項(xiàng)目，無疑是應(yīng)該鼓勵(lì)的，而且應(yīng)該給予相應(yīng)的優(yōu)惠政策支持。但如果外國投資者是以并購?fù)顿Y的方式收購國內(nèi)現(xiàn)有處于行業(yè)排頭兵的某高新技術(shù)企業(yè)，則可能不僅不能鼓勵(lì)，而且有關(guān)部門還應(yīng)從維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全乃至國家經(jīng)濟(jì)安全等方面進(jìn)行審查，甚至不予批準(zhǔn)該并購?fù)顿Y項(xiàng)目。

　　又如，按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》(下稱《指導(dǎo)目錄》)的規(guī)定，大量的裝備制造業(yè)被列入鼓勵(lì)或允許外商直接投資的產(chǎn)業(yè)范疇，從吸引“綠地投資”的角度看，這有利于引進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)和促進(jìn)裝備制造業(yè)的發(fā)展，無疑是正確的，也是十分必要的。但對并購?fù)顿Y方式，同樣的政策導(dǎo)向，鼓勵(lì)外國投資者并購裝備制造業(yè)的骨干企業(yè)或行業(yè)排頭兵則顯然存在問題，按照《國務(wù)院關(guān)于加快振興裝備制造業(yè)的若干意見》，至少是應(yīng)該予以適當(dāng)限制的。

　　2.現(xiàn)行部門職責(zé)分工不利于在外資并購中維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全

　　在我國現(xiàn)行利用外商直接投資的管理職責(zé)分工中，主要包括外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和外商投資企業(yè)設(shè)立及合同、章程的核準(zhǔn)。這是外商投資管理分工中依次進(jìn)行的兩個(gè)不同管理環(huán)節(jié)。外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)是發(fā)展改革部門對于外商投資行為從維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全、合理開發(fā)資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境、保障公共利益、防止出現(xiàn)壟斷以及市場準(zhǔn)入、資本項(xiàng)目管理等方面審核后，依法做出的行政決定。外商投資企業(yè)設(shè)立及合同、章程的核準(zhǔn)則是商務(wù)主管部門對中外合資、合作雙方所訂立的商務(wù)合同和外商投資企業(yè)章程審核后，依據(jù)外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)文件和有關(guān)法規(guī)做出的行政決定。發(fā)展改革部門和商務(wù)主管部門的這種職責(zé)分工，對于外國投資者的“綠地投資”或固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目，是明確的、合適的。

　　但實(shí)踐中，根據(jù)國務(wù)院有關(guān)部門職責(zé)分工的規(guī)定，對外國投資者的并購?fù)顿Y項(xiàng)目，由于往往不涉及或不直接進(jìn)行固定資產(chǎn)投資活動(尤其是服務(wù)貿(mào)易行業(yè)領(lǐng)域的并購?fù)顿Y項(xiàng)目)，不需要經(jīng)過發(fā)展改革部門的項(xiàng)目核準(zhǔn)或?qū)徟@一管理環(huán)節(jié)，也就“逃脫”了發(fā)展改革部門對外商并購?fù)顿Y行為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)安全、保障公共利益、防止出現(xiàn)壟斷以及市場準(zhǔn)入等方面的審核，從而也使得我國產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟(jì)安全缺少了一道重要的保護(hù)屏障。

　　盡管商務(wù)部、國家發(fā)改委等6部門聯(lián)合頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(下稱《并購規(guī)定》)強(qiáng)化了對外資并購項(xiàng)目在產(chǎn)業(yè)安全、國家經(jīng)濟(jì)安全、公平競爭和維護(hù)公眾利益等方面影響的審查(也包括強(qiáng)化反壟斷的審查)。但按《并購規(guī)定》，履行這些方面審查職責(zé)的行政主管部門不再是審核外商“綠地投資”項(xiàng)目的發(fā)展改革部門，而是商務(wù)主管部門。這實(shí)際上意味著，商務(wù)部才是國家管理外資并購行為和批準(zhǔn)外資并購項(xiàng)目的主管部門和審批部門。作為一個(gè)負(fù)責(zé)外商投資企業(yè)設(shè)立和合同、章程核準(zhǔn)的程序性審批，以及國內(nèi)外貿(mào)易的行政主管部門，商務(wù)部包辦國家發(fā)展改革委等多個(gè)部門的工作，恐怕難以勝任外資并購項(xiàng)目審查這些專業(yè)性強(qiáng)、尤其是需要了解國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r的工作。從另一方面看，國家發(fā)展改革委不僅是國務(wù)院的投資主管部門，也是綜合性的宏觀經(jīng)濟(jì)管理部門，對諸多行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r、技術(shù)水平及其發(fā)展趨勢、龍頭企業(yè)經(jīng)營狀況等方面都相對比較了解，顯然也更能夠正確判斷外資并購項(xiàng)目對相關(guān)產(chǎn)業(yè)安全乃至國家經(jīng)濟(jì)安全的影響。因而，在現(xiàn)行政府部門職責(zé)分工中，外資并購項(xiàng)目不由國家發(fā)展改革委或其聯(lián)合其他有關(guān)部門審查，不利于維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全乃至國家經(jīng)濟(jì)安全。

規(guī)范外資并購和維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全的建議

　　順應(yīng)外商并購?fù)顿Y不斷擴(kuò)大的必然趨勢，改革和完善現(xiàn)行有關(guān)外資并購政策法規(guī)，在合理有效利用外商并購?fù)顿Y的同時(shí)，維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會公眾利益，是十分必要和緊迫的。

　　1.樹立在擴(kuò)大對外開放中維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全的觀念

　　改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展取得了舉世矚目的巨大成就。同時(shí)，我們也應(yīng)清醒地看到，我國經(jīng)濟(jì)尚存在諸多薄弱環(huán)節(jié)，尤其是一些關(guān)系到國家安全的命脈產(chǎn)業(yè)和戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，其競爭力與發(fā)達(dá)國家還存在較大差距。這些產(chǎn)業(yè)面對跨國公司的競爭，存在潛在風(fēng)險(xiǎn)。

　　在全球經(jīng)濟(jì)日益走向一體化的今天，各國家和地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系越來越緊密，充分利用國際國內(nèi)兩種資源和兩個(gè)市場，不斷融入到世界經(jīng)濟(jì)體系中發(fā)展、壯大本國經(jīng)濟(jì)，已成為不可阻擋的趨勢。面對全球化下國際間國家利益爭奪的加劇和國內(nèi)相對欠發(fā)展的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)水平以及資源環(huán)境壓力，封閉不僅不可能且只會導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)更不安全。只有在參與國際競爭和合作中增強(qiáng)產(chǎn)業(yè)安全和風(fēng)險(xiǎn)意識，掌握發(fā)展的主動權(quán)，趨利避害，才能保證國家對命脈經(jīng)濟(jì)和戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的自主發(fā)展能力，才能真正提高產(chǎn)業(yè)競爭力和維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全。

　　鑒于外商并購?fù)顿Y有別于外商“綠地投資”的顯著特點(diǎn)，我們必須走出“FDI無害論”的片面的認(rèn)識誤區(qū)，在擴(kuò)大利用外商并購?fù)顿Y時(shí)，在思想觀念上應(yīng)特別關(guān)注和重視其對整個(gè)產(chǎn)業(yè)安全和社會公眾利益的潛在影響。

　　2.適時(shí)調(diào)整利用外資戰(zhàn)略

　　在面臨潛在的產(chǎn)業(yè)安全的情況下，我們需要對利用外資的相關(guān)政策進(jìn)行適度調(diào)整，以便在維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全的前提下更好地通過利用外資來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。當(dāng)前急需調(diào)整的利用外資政策和策略：一是把過去“招商引資”、片面追求利用外資數(shù)量規(guī)模的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移到“招商選資”和提高利用外資質(zhì)量的戰(zhàn)略上來，真正做到“利用外資”而不是“被外資利用”，做到“以我為主”。通過利用外資，促進(jìn)一些經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的瓶頸領(lǐng)域和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而不是損害某一領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展。

　　二是要盡快從利用外資向利用國外先進(jìn)技術(shù)的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變。尤其是對關(guān)系經(jīng)濟(jì)發(fā)展乃至國家安全的一些命脈產(chǎn)業(yè)和戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，要鼓勵(lì)國內(nèi)相關(guān)企業(yè)從注重利用外商直接投資為主，向以引進(jìn)、消化、吸收國外先進(jìn)技術(shù)為主的聯(lián)合研發(fā)、生產(chǎn)協(xié)作等新型合作方式轉(zhuǎn)變，避免在技術(shù)上長期受制于人。

　　3.盡快完善有關(guān)外資并購的法律法規(guī)體系

　　對于外國資本的進(jìn)入，特別是外資并購本國一些重要行業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)，大多數(shù)國家都有所控制，或采取反壟斷法，或采取特別立法。任何一個(gè)主權(quán)國家都不會允許試圖壟斷本國市場、危害產(chǎn)業(yè)安全乃至國家安全的外資并購活動發(fā)生。比如，德國法律明確規(guī)定，禁止導(dǎo)致收購方產(chǎn)生或強(qiáng)化市場壟斷地位的并購行為；加拿大規(guī)定，超過兩億美元的并購協(xié)議必須經(jīng)過政府批準(zhǔn)后方可生效；日本則成立“綜合安全保障閣僚會議”對外資進(jìn)行行政審核控制；美國政府和國會對外國并購活動更是層層把關(guān)，多道設(shè)防，由多個(gè)部門聯(lián)合組成的“美國外國投資委員會”(CFIUS)還專門對可能威脅美國家安全的外國投資項(xiàng)目進(jìn)行審查。

　　從發(fā)展趨勢看，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開放的不斷深入，外資并購將逐漸成為外商尤其是跨國公司直接投資的重要方式，消極地抵制、排斥外商來華并購?fù)顿Y是錯(cuò)誤的，也是不現(xiàn)實(shí)的，而單純依靠行政手段更是力不從心(甚至?xí)鹫氏陆岛蛽p害投資環(huán)境)，要盡快制定和完善旨在規(guī)范外資并購行為的法律或條例。通過法律和經(jīng)濟(jì)手段，制止一些試圖壟斷國內(nèi)市場、妨礙行業(yè)技術(shù)進(jìn)步、消滅國內(nèi)知名品牌、影響社會公眾利益(如導(dǎo)致大量員工失業(yè))等的外資并購?fù)顿Y活動，尤其是對進(jìn)行惡意并購活動的相關(guān)跨國公司要進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁和懲罰。

　　建議作為對我國現(xiàn)有《反壟斷法》《指導(dǎo)目錄》和《并購規(guī)定》等法律法規(guī)的必要補(bǔ)充和完善，國家發(fā)改委聯(lián)合商務(wù)部等有關(guān)部門出臺指導(dǎo)外資并購?fù)顿Y的產(chǎn)業(yè)目錄，對電網(wǎng)、石油石化、電信、煤炭、民航、航運(yùn)、金融業(yè)和重大裝備制造業(yè)等關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域的外資并購?fù)顿Y設(shè)置“準(zhǔn)入”門檻，并制定反惡意并購的制裁措施。

　　4.盡快建立外商并購?fù)顿Y的部際聯(lián)合審查機(jī)制

　　目前我國對包括外資并購和“綠地投資”等外商直接投資活動的管理，處于分散管理、同時(shí)又多頭管理的狀況，相關(guān)職能分散在國家發(fā)展改革委、商務(wù)部、工業(yè)和信息化部、財(cái)政部、國家外匯管理局、國家工商總局和國務(wù)院國資委等多個(gè)部門。由于受各部門職責(zé)分工的限制，有關(guān)部門之間往往缺乏有效的溝通、協(xié)調(diào)機(jī)制，再加上相關(guān)管理制度的不完善甚至缺失，實(shí)踐中現(xiàn)行有關(guān)利用外資的政策和措施并沒有得到有效落實(shí)，對外商直接投資活動尤其是對外資并購項(xiàng)目的管理和監(jiān)督并不完全到位。

　　建議應(yīng)盡快改革有關(guān)政府部門職責(zé)分工中存在的問題，改變由商務(wù)部作為實(shí)際上的外商并購?fù)顿Y主管部門的做法，尤其是應(yīng)盡快將現(xiàn)行由商務(wù)部履行的外資并購項(xiàng)目審查和監(jiān)管職責(zé)，交由以國家發(fā)展改革委為主承擔(dān)。

　　建議參照“美國外國投資委員會”的做法，盡快建立由國家發(fā)展改革委牽頭，商務(wù)部、財(cái)政部、國家外匯管理局、國家工商總局、國務(wù)院國資委等有關(guān)部門參與的部際聯(lián)合審查機(jī)制，如外商投資聯(lián)合審查委員會。外商投資聯(lián)合審查委員會，可將現(xiàn)有對外商投資活動尤其是外資并購?fù)顿Y項(xiàng)目的管理和監(jiān)督職責(zé)進(jìn)行適度、有效的整合和集中，重點(diǎn)是對包括電網(wǎng)、石油石化、電信、煤炭、民航、航運(yùn)、金融業(yè)和重大裝備制造業(yè)等國民經(jīng)濟(jì)命脈行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域內(nèi)的重大外資直接投資項(xiàng)目及外資并購項(xiàng)目，進(jìn)行聯(lián)合審查。

　　5.建立和完善對外資并購項(xiàng)目的全過程監(jiān)管體系

　　多年來，在外商投資項(xiàng)目管理中存在的一個(gè)突出問題是往往只注重對外資直接投資項(xiàng)目的前期管理，如外商投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)(審批)、外商投資企業(yè)的設(shè)立批準(zhǔn)等，卻相對忽視了外商投資項(xiàng)目/企業(yè)成立后的跟蹤監(jiān)督和后期管理。這種“重審批、輕監(jiān)管”的外資項(xiàng)目監(jiān)督管理模式，帶來了一系列問題，如外商在立項(xiàng)審批階段所承諾的技術(shù)設(shè)備和資本到位遠(yuǎn)達(dá)不到，中方在配套資金和配套設(shè)備方面做出的承諾不能按期履行完成，外方通過“高進(jìn)低出”轉(zhuǎn)移企業(yè)利潤和逃避納稅等，從而在相當(dāng)程度上影響了我國利用外商直接投資的成效。

　　今后，為更有效地利用外資，國家發(fā)展改革委、商務(wù)部和國家工商總局等有關(guān)部門應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)對外資并購?fù)顿Y項(xiàng)目的全過程管理和監(jiān)督。有關(guān)部門不僅要在外資并購項(xiàng)目核準(zhǔn)(審批)和外商投資企業(yè)登記設(shè)立過程中嚴(yán)格把關(guān)，使其投向符合我國產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的導(dǎo)向政策，同時(shí)更應(yīng)加強(qiáng)對并購?fù)顿Y完成后的外商投資企業(yè)經(jīng)營階段的檢查監(jiān)督，督促外商投資者兌現(xiàn)承諾，以切實(shí)維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全和國家經(jīng)濟(jì)安全以及社會公眾利益。

　　6.充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全中的作用

　　行業(yè)協(xié)會具有協(xié)調(diào)市場主體的合法利益、提高市場配置資源的效率和維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序的功能，是在經(jīng)濟(jì)活動中承擔(dān)服務(wù)、溝通、公正、監(jiān)督職能的組織，是連接政府和企業(yè)的橋梁。

　　隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，各行業(yè)協(xié)會在配合政府管理、組織行業(yè)企業(yè)自律、開拓市場、研發(fā)產(chǎn)品、引進(jìn)先進(jìn)適用技術(shù)、應(yīng)對反傾銷國際貿(mào)易爭端等方面發(fā)揮了積極作用。相對政府以及單個(gè)企業(yè)而言，行業(yè)協(xié)會更加掌握和了解行業(yè)技術(shù)、市場、價(jià)格、投資信息等方面的發(fā)展?fàn)顩r和未來發(fā)展趨勢。今后，應(yīng)進(jìn)一步發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在提供咨詢服務(wù)、反映企業(yè)訴求、規(guī)范行業(yè)發(fā)展、提高產(chǎn)業(yè)競爭力和維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全等方面的作用。(作者單位：國家發(fā)展改革委投資研究所)