事件 　

????11月22日，太原市中級人民法院以“傳播淫穢物品牟利罪”一審判處“情色六月天”案被告人陳輝無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)10萬元?！扒樯绿臁碧卮笠x色情網(wǎng)站案，案情本身似乎沒有多少人注意，而“判處被告人陳輝無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身”的判決結(jié)果卻引起各界高度關(guān)注。11月23日，社會(huì)學(xué)者李銀河在博客撰文，認(rèn)為法院對陳輝的判罰“有違法律的公平”，并稱“中國還沒有走出性的中世紀(jì)”。她呼吁有關(guān)部門“認(rèn)真反省淫穢品法”。相反，有法律學(xué)者說李可能不懂法，一位法學(xué)教授甚至說“她是企圖以一己的價(jià)值取向來代替社會(huì)的價(jià)值取向，曲解了社會(huì)的價(jià)值準(zhǔn)則”。

????網(wǎng)易為此作了調(diào)查“您如何看待‘情色六月天’一案？”有68%的網(wǎng)民認(rèn)為“判得太重了”，只有12%的網(wǎng)民認(rèn)為“罪有應(yīng)得，大快人心”，另有19%的網(wǎng)民贊同“需要從整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈上進(jìn)行根療”。??

????立法思考

????人們關(guān)于“情色六月天”案被告人量刑是否過重的發(fā)問，其實(shí)也是個(gè)案在向立法發(fā)問：刑法363條“制作、復(fù)制出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”的刑罰設(shè)置是否合理？

????刑法第363條規(guī)定：以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。2004年9月6日起實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款規(guī)定：(三)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等200件以上的；(五)以會(huì)員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會(huì)員達(dá)200人以上的依照刑法第363條第一款的規(guī)定處罰。第二條同時(shí)規(guī)定：實(shí)施第一條規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第一款第(一)項(xiàng)至第(六)項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第363條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)25倍以上的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

????太原市中院(2006)并刑初字第104號判決書表明，截至2005年10月3日2時(shí)，被告人陳輝開辦的淫穢網(wǎng)站共注冊會(huì)員619611名，發(fā)布淫穢圖片44812張。如果判決書確認(rèn)情形屬實(shí)，被告人實(shí)施的行為已經(jīng)達(dá)到了“情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定標(biāo)準(zhǔn)。那么，依照最高人民法院的司法解釋，本案適用法律應(yīng)當(dāng)沒有太大的問題。

????刑法對傳播淫穢物品行為加以規(guī)制，旨在維護(hù)社會(huì)性道德觀，預(yù)防“淫穢物品”誘發(fā)違法、犯罪。我們看到報(bào)章雜志報(bào)道一些性犯罪時(shí)，常常說被告人因?yàn)榭戳松槲锲樊a(chǎn)生了犯罪的念頭，似乎色情物品就是惡的淵源。那么應(yīng)該反思一下，是不是色情物品就必然地導(dǎo)致性犯罪從而直接而嚴(yán)重地危害社會(huì)呢？我們當(dāng)然不是說傳播色情制品不應(yīng)予以規(guī)制，僅僅是質(zhì)疑刑法對色情制品傳播的社會(huì)危害性估計(jì)是不是過重，或者說色情物品的社會(huì)危害性不是來自社會(huì)實(shí)證研究，而是基于立法者的主觀判斷，甚至是不需證明的感情評價(jià)。

????如果刑法規(guī)制傳播淫穢物品牟利罪是必須的，我們還要審視刑罰的安排，尤其是審視法官定罪量刑所直接依據(jù)的最高人民法院的司法解釋的合理性。在技術(shù)日新月異的虛擬網(wǎng)絡(luò)上，立法者以何確認(rèn)200件和200人次就是罪與非罪的界限，而5000件就轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)人失去一生的自由和全部的政治權(quán)利的界限？立法者不僅是給社會(huì)一個(gè)決定，還要給社會(huì)一個(gè)經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)的理由。法學(xué)專家和立法機(jī)關(guān)應(yīng)允許質(zhì)疑、反對，甚至積極主動(dòng)地支持正確的修法動(dòng)議。網(wǎng)絡(luò)對“情色六月天”案被告人被重判的同情，一定程度上反映了民情。罪的嚴(yán)重性及制裁應(yīng)與其社會(huì)危害程度相適應(yīng)，也許我們應(yīng)該對刑法有關(guān)的立法思想有所反思。刑罰的目的并不是報(bào)應(yīng)而是教育和預(yù)防，重刑也并不能從根本上遏止犯罪，追求打擊犯罪與取得良好社會(huì)效果相結(jié)合才應(yīng)是刑罰的根本目的。體恤人性，以人為本的法律，才更有利于營造一個(gè)人與自然，人與人，人與社會(huì)和諧相處的世界。（吳革 作者系中華全國律協(xié)憲法與人權(quán)專業(yè)委員會(huì)主任、北京義派影響性訴訟研究中心研究員）#p#分頁標(biāo)題#e#