侯淑雯

　　最近，一則關(guān)于“重慶市在全國(guó)率先試行"政府立法回避制度"”的報(bào)道引起了社會(huì)各界的關(guān)注。媒體贊譽(yù)之聲甚多，偶有理論界的質(zhì)疑。作為立法理論學(xué)者，在有所肯定的同時(shí)，不得不發(fā)表一點(diǎn)兒相左的看法。

　　據(jù)介紹，所謂“政府立法回避”，是指在法規(guī)、規(guī)章的起草、評(píng)審、審查三個(gè)主要環(huán)節(jié)中，與立法項(xiàng)目有直接明顯利害關(guān)系的單位和個(gè)人，不得參與規(guī)范的制定，亦不得主導(dǎo)立法進(jìn)程。
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特別是在三種類型的立法中，主管行政部門尤其要回避。就規(guī)定的內(nèi)容來看，雖然有“利害關(guān)系的單位和個(gè)人”的一般表述，但從具體要求及現(xiàn)實(shí)狀況看，顯然是針對(duì)政府行政機(jī)關(guān)的限制規(guī)定。因此，“政府立法回避”的概括可謂指出了該試行制度的關(guān)鍵。

　　這個(gè)規(guī)定有值得贊賞的地方：一是它對(duì)近年來引起社會(huì)普遍不滿的政府立法部門利益化問題做出了正面反應(yīng)，是地方政府在對(duì)自己的制度缺陷開刀，體現(xiàn)了地方政府法制部門變革制度的決心；二是認(rèn)識(shí)到了問題形成的癥結(jié)在于政府部門的過度參與，實(shí)際上是左右了立法。但同時(shí)也有令人憂慮的地方：該規(guī)定的提法欠科學(xué)，具體內(nèi)容也值得商榷。這樣出臺(tái)規(guī)定，有可能將聾子醫(yī)成啞巴，原有的病灶雖有可能去除，卻極易埋下其它的隱患。

　　實(shí)踐證明，行政管理事務(wù)的專門性和復(fù)雜性決定了民意代表很難勝任這部分立法。與其讓他們?nèi)ブ贫ㄗ约核皇煜さ摹⒌謹(jǐn)?shù)量眾多的、同時(shí)還冒著可能難以適用風(fēng)險(xiǎn)的行政法規(guī)，還不如授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，由其自己去制定，議會(huì)則掌握是否允許其通過的決定權(quán)，或由憲法審查機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)施合憲性審查。由是才產(chǎn)生了“授權(quán)立法”或曰“委托立法”形式。這既不違背民主立法原則，又兼顧了行政立法的專門性，行政法規(guī)部門利益化的現(xiàn)象則鮮有發(fā)生。可見，避免立法中的部門利益傾向，重在民主程序的設(shè)置。如不考慮民主程序建設(shè)，只是排斥政府部門的立法參與，恐怕在失去專門性的同時(shí)，還會(huì)出現(xiàn)新的利益傾向。

　　從本質(zhì)上講，現(xiàn)代立法是社會(huì)主體間通過協(xié)商所共同達(dá)成的協(xié)議。它不僅要求所有受這個(gè)協(xié)議約束的當(dāng)事人參加，而且要求必須在他們共同同意下達(dá)成，即實(shí)現(xiàn)民法學(xué)上所說的合意。沒有利益相關(guān)人的一致同意，協(xié)議不能成立。在立法活動(dòng)中，特別是在政府立法中，政府各部門無疑是利益相關(guān)者。但行政相對(duì)人、社會(huì)各守法主體同樣也是利益相關(guān)者，都是行政法規(guī)要規(guī)范的利害關(guān)系人。如果說政府行政機(jī)關(guān)是直接利害關(guān)系人需要回避，那么，行政相對(duì)人呢？社會(huì)守法者呢？是不是也都需要回避？誰又是純粹的第三方非利害關(guān)系人呢？學(xué)者也有自己的社會(huì)身份。

　　因此，就民主立法的本質(zhì)來講，利益關(guān)系者不但不能回避，而且還要各方最大限度地參與。只有在廣泛的參與中，讓社會(huì)各方積極發(fā)表意見和建議，從各自的立場(chǎng)出發(fā)對(duì)利益沖突方的意見展開質(zhì)疑和辯論，將道理擺在桌面上，公正才能顯現(xiàn)，私欲才無處遁形。因?yàn)橹挥欣嬲弑救瞬拍軓淖畛浞值慕嵌劝l(fā)表主張，最有力地抑制對(duì)方利益的膨脹。因此，立法無須回避，越是利益相關(guān)者越是需要參與，在參與中表達(dá)自己的主張，爭(zhēng)取自己的利益。而正是通過參與者相互間的充分較量和反復(fù)博弈，立法者才能全面掌握信息，充分權(quán)衡利弊，從而制定出相對(duì)完善與公正的法規(guī)。所以，目前我國(guó)部門立法和地方政府立法的問題，不在于政府部門的能否參與，而在于是否只有他們的參與而排斥其他社會(huì)主體的參與；在于部門立法和地方政府立法是否完全是政府一方的發(fā)號(hào)施令，完全主導(dǎo)和左右著規(guī)章、甚至行政法規(guī)的制定，這才是最大的問題。

　　近些年國(guó)家政府部門和地方立法紛紛設(shè)立的聽證會(huì)制度、由第三方起草法案或充分吸收專家參與立法起草等制度都是為實(shí)現(xiàn)行政規(guī)范的公正制定而做的努力。只是在程序規(guī)則的設(shè)定上還不完善，在實(shí)施上還沒有完全落實(shí)。如果能進(jìn)一步完善聽證會(huì)規(guī)則，政府各部門和各地方政府都嚴(yán)格遵循國(guó)務(wù)院所頒布的《行政法規(guī)制定程序條例》及《規(guī)章制定程序條例》進(jìn)行立法，政府立法部門利益化的問題就應(yīng)該能夠得到解決。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　總之，科學(xué)合理的行政立法不是回避而是博弈。在行政規(guī)范的制定上，政府和公眾哪一方都不能缺位。在保證各方主體廣泛參加的前提下，讓各利益主體從各自的立場(chǎng)出發(fā)提出要求，展開充分的辯論，通過面對(duì)面的說理、甚至討價(jià)還價(jià)、相互交鋒、或適當(dāng)妥協(xié)，最后達(dá)成一個(gè)大體上都能夠接受的規(guī)范，這才是現(xiàn)代立法的根本所在。