[案情分析]

一、關(guān)于本案適格被告的問(wèn)題

公司決議撤銷(xiāo)之訴的被告是公司，各國(guó)立法和學(xué)說(shuō)沒(méi)有分歧，而不是作出有關(guān)決議的全體股東或董事。因?yàn)楣蓶|會(huì)、董事會(huì)決議體現(xiàn)是公司的意思，只有公司對(duì)股東會(huì)、董事會(huì)決議具有處分權(quán)，決議的法律效果只能歸屬于公司，訴訟結(jié)果也只能直接歸屬于公司。而且通過(guò)將公司作為被告，可以對(duì)與公司相關(guān)的利害關(guān)系人都產(chǎn)生法律效果。

公司雖然在形式上是被告，但通過(guò)訴訟制止有關(guān)違法、違章行為后，相關(guān)利害關(guān)系人的利益將得到保障而非受到損害。有學(xué)者認(rèn)為，股東、董事是公司決議的參與者及決策者，且決議內(nèi)容的履行都需股東、董事的配合才能具體實(shí)現(xiàn)，故以股東、董事為共同被告有利于裁判的執(zhí)行，也具有較強(qiáng)的操作性，當(dāng)然這是一種例外，并不代表破除以公司為被告這一訴訟主體的基本原則。另有學(xué)者認(rèn)為，公司決議屬于團(tuán)體意思，其效力及于全體股東、董事，而股東、董事和公司是兩個(gè)不同的法律主體，故股東、董事不能成為被告公司的共同訴訟人。

正是少數(shù)股東的不法行為引起了股東會(huì)、董事會(huì)決議撤銷(xiāo)訴訟，所以原告的訴訟請(qǐng)求一旦得到法院的支持，公司作為被告無(wú)疑要承擔(dān)敗訴的危險(xiǎn)后果，其它股東的利益相應(yīng)也要受到損害。故有學(xué)者認(rèn)為，“由對(duì)決議投贊成票的公司股東或受損害的股東承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任是將損失降到最低的較好選擇”。筆者對(duì)此不敢茍同?，F(xiàn)代公司遵循“兩權(quán)”分離原則，股東不對(duì)其表決權(quán)行使負(fù)有責(zé)任，因此不能追究投贊成票股東的責(zé)任。在這種情況下，公司或其它股東可以根據(jù)《公司法》第20條關(guān)于“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或其它股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定獲得救濟(jì)，由公司或股東對(duì)作出違法決議的股東另行提起損害賠償之訴。

本案中，葉-勝、王-其以**公司為被告提起本案訴訟，其針對(duì)的對(duì)象并非是作出決議的其它股東或董事，而應(yīng)當(dāng)是公司。故**公司提出原判漏列訴訟主體的上訴理由不能成立。

二、股東會(huì)決議是否違反公司法及章程的規(guī)定

1、**公司能否承包經(jīng)營(yíng)

有學(xué)者認(rèn)為，公司承包有違公司法規(guī)定的股東有限責(zé)任制，進(jìn)而破壞了公司形態(tài)的法定主義，使公司與合伙的界限趨于模糊。另有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利可以放棄，而義務(wù)則不能拋舍。承包股東自愿承諾以自有全部財(cái)產(chǎn)對(duì)承包期間的公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，法律自無(wú)禁止之必要，且這種承諾源于私法自治股東的有限責(zé)任是公司法的基石，其功能在于限制投資者的責(zé)任，以鼓勵(lì)投資興業(yè)，相當(dāng)于是對(duì)投資者的優(yōu)待，但如果投資者自愿放棄自己的這份“特權(quán)”是否也不可以呢?筆者認(rèn)為，這種安排只會(huì)加深債權(quán)人對(duì)股東的信任，促使交易的達(dá)成，豈有禁止之理?且承包經(jīng)營(yíng)要求承包人對(duì)發(fā)包人承擔(dān)補(bǔ)虧責(zé)任也沒(méi)有改變股東的有限責(zé)任。即使公司最后資不抵債，承包人的責(zé)任最多只是公司資本加上承包金，這一點(diǎn)是可以預(yù)期的。因此承包合同中的盈虧自負(fù)條款中的“虧”應(yīng)限制性地解釋為以合同生效時(shí)的公司資產(chǎn)為界限.

公司章程是公司、股東、公司經(jīng)營(yíng)管理者具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營(yíng)行為的自治規(guī)則，具有法定性、公開(kāi)性和自治性的特點(diǎn)，其變更僅需代表2/3以上表決權(quán)的股東通過(guò)即可，并具有對(duì)外表彰的作用.而承包合同是公司(發(fā)包人)與承包人簽訂的內(nèi)部協(xié)議，處分的是公司的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)和股東的收益分享權(quán)，它能實(shí)現(xiàn)每個(gè)股東的合同預(yù)期，故其變更須全體股東同意后才能發(fā)生法律效力。對(duì)公司內(nèi)部事務(wù)，章程可以約定，但承包合同因合意性更強(qiáng)，具有優(yōu)先效力。

本案中，經(jīng)全體股東一致同意，葉-勝、王-其承包了**公司。根據(jù)該合同的約定，在葉-勝、王-其承包期間，**公司不得無(wú)故變更法定代表人。2008年5月2日，**公司股東會(huì)作出的第一項(xiàng)決議中，雖然未明確該公司的法定代表人由葉-勝變更為戴-紹，但作出該決議條款是為配合董事會(huì)決議的執(zhí)行，其目的與缺乏合法性的董事會(huì)決議一致，即將**公司的法定代表人葉-勝變更為戴-紹，股東會(huì)直接行使了董事會(huì)的權(quán)力，等于**公司股東會(huì)直接選舉和任命了董事長(zhǎng)。

2、股東會(huì)的召集程序是否違反公司法及章程規(guī)定

“股東會(huì)之決議乃公司之意思決定，然不似自然人之意思決定，僅系一種心理過(guò)程而已，其本身即系一種法律程序。從而，其決議須基于適法之撤銷(xiāo)而形成時(shí)，始能發(fā)生公司意思決定之效力。”公司的結(jié)構(gòu)是由資本作為基礎(chǔ)和梁柱架設(shè)而成的。因此，股東權(quán)益安排遵循所持股份數(shù)額的多少進(jìn)行，即“資本多數(shù)決”。基于公平原則設(shè)計(jì)的每一股份有一票表決權(quán)的機(jī)制并不能完全保障事實(shí)上的公平，故中小股東擁有對(duì)瑕疵股東會(huì)決議撤銷(xiāo)權(quán)就非常有必要。

“公司章程是股東和公司管理層之間合約的當(dāng)然條款。至于為什么是股東決定章程，則涉及資本雇傭勞動(dòng)或是相反的問(wèn)題?！惫菊鲁淘谛再|(zhì)上屬于契約，它既是股東之間的契約，也是公司自治規(guī)則。《公司法》第25條規(guī)定，有限責(zé)任公司的章程中必須載明公司的法定代表人，法定代表人是公司章程的必備條款。因此，只要不涉及法定代表人職務(wù)變化，而只是公司法定代表人因任期屆滿或其它原因發(fā)生變更的，并不需要修改公司章程，只需根據(jù)章程規(guī)定的任期、改選方式、表決程序等來(lái)選任?！豆痉ā返?2條規(guī)定，程序瑕疵和內(nèi)容違反公司章程的可以導(dǎo)致決議被撤銷(xiāo)。故決議的內(nèi)容必須符合章程的規(guī)定，否則構(gòu)成決議瑕疵。公司章程的規(guī)定在效力層次低于法律、行政法規(guī)，但對(duì)于公司、股東與管理層具有拘束力。

本案中，**公司依照公司章程第13條第2款、第19條第1款的規(guī)定，作出股東會(huì)決議的第二項(xiàng)：“選舉葉-勝、王-其、戴-紹、羅-飛、李-善原公司董事為新一屆公司董事;張-龍、張-彪、瞿-建為公司監(jiān)事?！钡臎Q議符合《公司法》第38條第2款的規(guī)定，合法有效。公司章程第17條、第20條規(guī)定，股東會(huì)會(huì)議由董事會(huì)召集，董事長(zhǎng)主持，董事會(huì)由董事長(zhǎng)召集并主持，更換法定代表人需要董事會(huì)提議，股東會(huì)通過(guò)。**公司股東會(huì)未經(jīng)新一屆董事會(huì)的提議，直接罷免了葉-勝的法定代表人職務(wù)，超越了《公司法》第38條規(guī)定的股東會(huì)職權(quán)。股東會(huì)與董事會(huì)是公司的兩個(gè)不同的決策機(jī)構(gòu)，不能因?yàn)閮蓚€(gè)機(jī)構(gòu)參與人員的重迭和交叉就否認(rèn)兩個(gè)機(jī)構(gòu)以及兩個(gè)機(jī)構(gòu)決議的差異。因此，公司的股東會(huì)會(huì)議與董事會(huì)會(huì)議作為不同的會(huì)議應(yīng)當(dāng)分別召開(kāi)、分別表決、分別制作決議，否則，就構(gòu)成公司決策程序之瑕疵。故**公司以變更公司的法定代表人符合法律及公司章程規(guī)定的上訴理由不能成立。

三、董事會(huì)的表決方式是否違反公司章程的規(guī)定

1、董事會(huì)的表決方式是否違反公司章程的規(guī)定

公司是商業(yè)組織機(jī)構(gòu)，其活動(dòng)應(yīng)當(dāng)符合效率的原則。股東會(huì)無(wú)法承擔(dān)運(yùn)作公司日常事務(wù)的重任，商人借鑒傳統(tǒng)代理法律制度構(gòu)建了公司董事會(huì)機(jī)構(gòu)，藉以實(shí)現(xiàn)公司運(yùn)轉(zhuǎn)。董事會(huì)是由公司股東會(huì)選舉產(chǎn)生負(fù)責(zé)公司運(yùn)營(yíng)的常設(shè)機(jī)構(gòu)，對(duì)內(nèi)決策公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)外代表公司。董事會(huì)決策實(shí)行每人一票的表決機(jī)制，決議事項(xiàng)一般按全體董事過(guò)半數(shù)標(biāo)準(zhǔn)通過(guò)，即“人頭多數(shù)決”?！叭绻径聲?huì)決議被撤銷(xiāo)后，因此導(dǎo)致公司、股東利益損失的，股東、公司可以對(duì)違法、違章決議且未持異議的與會(huì)董事的賠償責(zé)任”。這也是瑕疵董事會(huì)決議與瑕疵股東會(huì)決議相區(qū)別的一個(gè)地方。

本案中，2008年5月2日，**公司新一屆董事會(huì)作出了更換法定代表人的決議，董事會(huì)成員支持葉-勝為公司法定代表人有2人，即葉-勝、王-其。反對(duì)葉-勝任法定代表人也只有2人，即羅-飛及戴-紹，而非3人。因?yàn)閺?龍不是公司董事，而是公司監(jiān)事，其在董事會(huì)的表決無(wú)效，未超過(guò)董事人數(shù)的1/2，不符合董事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)遵守的法律要求。雖然，李-善在董事會(huì)決議簽置了自己的名字，但他未在董事會(huì)會(huì)議底稿簽名。而**公司對(duì)于董事會(huì)會(huì)議底稿與董事會(huì)決議為何存在差異未作出合理性解釋。因此，2008年5月2日，**公司的董事會(huì)決議未達(dá)到法定表決比例，實(shí)質(zhì)上并未通過(guò)。假設(shè)董事會(huì)決議得以通過(guò)，則應(yīng)由董事會(huì)提議，股東會(huì)通過(guò)，并按“資本多數(shù)決”的原則投票作出修改公司章程第3條的決議。

2、法院能否因董事會(huì)決議程序瑕疵顯著輕微裁量駁回

在日本，撤銷(xiāo)決議之訴審理過(guò)程中，即使股東會(huì)的召集程序或決議方法違反法令或章程，法院如認(rèn)為“該違反事實(shí)不重大并且沒(méi)有對(duì)判決造成影響時(shí)，可以駁回撤銷(xiāo)決議的請(qǐng)求”(《日本公司法典》第831條第2款)。原因是程序上有瑕疵時(shí)，可以容易預(yù)想到即使重新決議也會(huì)得到同樣的結(jié)果(決議)，需要避免時(shí)間以及費(fèi)用的浪費(fèi)。我國(guó)公司法沒(méi)有明文規(guī)定撤銷(xiāo)決議的裁量駁回制度，但即使如此，在司法實(shí)踐中對(duì)撤銷(xiāo)決議之訴的理解不能過(guò)于僵化。對(duì)于那些顯著輕微的對(duì)內(nèi)容公正性顯然不能造成實(shí)質(zhì)影響的程序瑕疵，不一定撤銷(xiāo)之。

本案中，李-善在董事會(huì)決議上簽置了自己的名字，但這并不能認(rèn)為他通過(guò)追認(rèn)行為治愈了前一項(xiàng)有瑕疵的董事會(huì)決議。該決議就視為依法作出，進(jìn)而認(rèn)為在董事會(huì)上支持罷免葉-勝董事長(zhǎng)職務(wù)的董事人數(shù)有三人，而反對(duì)罷免葉-勝董事長(zhǎng)職務(wù)的董事人數(shù)只有二人，符合董事會(huì)決議“人頭多數(shù)決”的原則。一是**公司未提出如此抗辯主張。二是即使提出如此主張，董事葉-勝、王-其也應(yīng)再次收到董事會(huì)的會(huì)議通知，因?yàn)樗卸卤徽偌嵌碌囊豁?xiàng)固有權(quán)利，不得由董事會(huì)決議剝奪、限制或者妨礙。**公司沒(méi)有提供有關(guān)證據(jù)證實(shí)承包人葉-勝、王-其違反了董事的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)且具有損害股東和債權(quán)人的行為。董事會(huì)決議侵犯了承包人葉-勝、王-其的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)，依“舉重以明輕”的解釋規(guī)則，決議內(nèi)容又違反公司章程的規(guī)定，屬于可撤銷(xiāo)的董事會(huì)決議。故**公司提出更換法定代表人的董事會(huì)決議符合“人頭多數(shù)決”原則的上訴理由不能成立。

[案情結(jié)果]

人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：

葉-勝、王-其與**公司簽訂的承包合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法有效，雙方均應(yīng)履行。**公司沒(méi)有提供葉-勝、王-其違法經(jīng)營(yíng)及危害**公司權(quán)益的證據(jù)，便召開(kāi)董事會(huì)變更法定代表人，違反了承包合同的約定，且董事會(huì)會(huì)議記錄底稿只有兩名董事簽名，另一名為監(jiān)事簽名，未達(dá)董事人數(shù)的三分之二。股東會(huì)表決方式合法，但變更法定代表人的決議違反了承包合同的約定。因此，葉-勝、王-其要求撤銷(xiāo)股東會(huì)、董事會(huì)決議的理由成立。根據(jù)《公司法》第22條第2款、第4款之規(guī)定，判決：一、撤銷(xiāo)**公司于2008年5月2日作出的股東會(huì)決議第一項(xiàng)，即決定修改公司章程第3條關(guān)于公司法定代表人的規(guī)定。二、撤銷(xiāo)**公司于2008年5月2日所作的董事會(huì)決議，即決定免去董事長(zhǎng)葉-勝的職務(wù)，選舉戴-紹為新董事長(zhǎng)。三、責(zé)令**公司于判決生效后5日內(nèi)申請(qǐng)撤銷(xiāo)法定代表人變更登記。

**公司上訴稱：

1、葉-勝、王-其僅以**公司為本案被告不妥。因?yàn)檫@無(wú)法確認(rèn)其余股東、董事作出決議時(shí)的意思表示是否真實(shí)，進(jìn)而無(wú)法確認(rèn)股東會(huì)決議、董事會(huì)決議的表決方式是否合法。

2、雖然全體股東同意葉-勝、王-其兩人承包**公司，但這種承包實(shí)質(zhì)上是**公司出借經(jīng)營(yíng)手續(xù)的行為，與公司法相違背，應(yīng)屬無(wú)效。股東會(huì)依據(jù)法律及公司章程的規(guī)定，且經(jīng)三分之二以上有表決權(quán)的股東表決同意，變更公司的法定代表人是有效的。不能以承包合同中約定的條款來(lái)否定股東會(huì)決議的效力。

3、包括葉-勝、王-其在內(nèi)的全體股東參加了股東會(huì)，所有董事亦參加了董事會(huì)，原判以董事會(huì)成員未達(dá)到法定人數(shù)的三分之二以上否定董事會(huì)決議的效力，沒(méi)有法律依據(jù)。

二審中，宜春市中級(jí)人民法院召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，達(dá)成協(xié)議如下：

一、葉-勝、王-其承包經(jīng)營(yíng)**公司期間的債權(quán)債務(wù)由其二人負(fù)責(zé)，若**公司及其它股東對(duì)外承擔(dān)了責(zé)任的話，則由葉-勝、王-其負(fù)責(zé)賠償。

二、扣除應(yīng)由**公司承擔(dān)的房產(chǎn)稅、土地使用稅6萬(wàn)元后，葉-勝、王-其尚需向**公司交納剩余的承包費(fèi)10萬(wàn)元(該款已支付)。三、葉-勝、王-其自愿放棄對(duì)**公司變更法定代表人的行為而提出的訴訟請(qǐng)求。