在建工程抵押是抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。雖然它已經(jīng)成為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)向金融機(jī)構(gòu)融通資金的一種舉足輕重的方式，但也有潛在的風(fēng)險(xiǎn)，下面咱們就具體看看吧。

一、在建工程抵押合同的法律性質(zhì)

以沒(méi)有完成的建筑物設(shè)立抵押權(quán)時(shí)候，抵押合同不能立即發(fā)生物權(quán)的效力，只能在當(dāng)事人間發(fā)生債的效力。因?yàn)?a href='http://m.shkps.cn/diya/26.html' target='_blank' data-horse>不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的生效還需要登記。對(duì)正在建造的建筑物來(lái)說(shuō)，抵押合同成立和生效與抵押權(quán)的成立是有區(qū)別的。

首先，在建工程是以將來(lái)建成的工程作為抵押標(biāo)的物的，抵押權(quán)只可能在建筑物建成后才成立。也就是建筑物抵押合同是以設(shè)定某種將來(lái)的權(quán)利為目的的合同，而不是現(xiàn)在就可設(shè)定某種權(quán)利。從這個(gè)意義上說(shuō)，在建建筑物抵押是一種附帶條件的民事法律行為，只有在條件成就時(shí)，權(quán)利方可設(shè)立。

《擔(dān)保法》沒(méi)有區(qū)分抵押合同生效和抵押權(quán)生效，給實(shí)踐操作造成了很大的混亂。從通行的物權(quán)債權(quán)區(qū)分學(xué)說(shuō)上看，合同行為是抵押權(quán)產(chǎn)生的必要條件，但不是直接產(chǎn)生抵押權(quán)的充分條件。作為物權(quán)，抵押權(quán)是否成立除了抵押合同外，還須有另外的要件。只有有效的抵押合同，才能發(fā)生當(dāng)事人雙方設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利義務(wù)，但抵押權(quán)不成立并不等于抵押合同無(wú)效。因此抵押合同的成立生效與抵押權(quán)的成立生效不同，抵押合同適用《合同法》的規(guī)定，而登記應(yīng)該適用《擔(dān)保法》及有關(guān)規(guī)定。登記是獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的設(shè)權(quán)行為。這一錯(cuò)誤終于在《擔(dān)保法司法解釋》中得到了徹底的糾正。

二、在建工程抵押合同簽訂時(shí)應(yīng)注意什么

(一)在簽訂合同之前注意審查抵押人以其在建工程進(jìn)行抵押是否取得有關(guān)部門的批準(zhǔn)，或是否具有有關(guān)機(jī)構(gòu)同意的決議。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定，抵押權(quán)人對(duì)在建工程設(shè)定抵押權(quán)時(shí)應(yīng)根據(jù)抵押人的企業(yè)性質(zhì)的不同，分別要求提交相應(yīng)的文件：

1、抵押人是國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位法人的，其以國(guó)家授予其經(jīng)營(yíng)管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)取得國(guó)有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)。

2、抵押人是集體所有制企業(yè)的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工代表大會(huì)的通過(guò)，并報(bào)其上級(jí)主管機(jī)關(guān)備案。

3、抵押人為外商投資企業(yè)的，必須經(jīng)過(guò)董事會(huì)通過(guò)，但企業(yè)章程領(lǐng)有規(guī)定的除外。

4、抵押人是有限公司、股份有限公司的，必須經(jīng)董事會(huì)或股東大會(huì)通過(guò)，但公司章程領(lǐng)有規(guī)定的除外。

(二)雙方當(dāng)事人對(duì)在建工程的價(jià)值協(xié)商議定，或聘請(qǐng)房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估確定。

(三)在建工程抵押合同除必需房地產(chǎn)抵押合同的具備的條款之外，還必須以下內(nèi)容：

1、《國(guó)有土地使用權(quán)》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號(hào);

2、已經(jīng)繳納的土地使用出讓金或需要交納的土地使用權(quán)出讓金的數(shù)額;

3、已投入在建工程的工程款;

4、施工進(jìn)度及工程竣工日期;

5、已完成的工作量和工程量。

(四)合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)到房地產(chǎn)管理部門辦理抵押登記手續(xù)，否則抵押合同不發(fā)生法律效力。

(五)在建工程字抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后重新辦理抵押登記。

相信我們也看到了，在建工程抵押合同生效和抵押生效是有區(qū)別的，在現(xiàn)實(shí)中往往有很多人搞亂了這些關(guān)系。所以為前者只要簽訂后一般會(huì)生效，而后者只有登記才生效，兩者不是一碼事，再一個(gè)，在建工程抵押所涉及到的法律關(guān)系十分復(fù)雜，在實(shí)踐操作過(guò)程中必須十分謹(jǐn)慎，以避免金融風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，如果您想辦理在建工程抵押合同，建議您先去咨詢相關(guān)專業(yè)的律師，以避免造成您的經(jīng)濟(jì)損失。

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