(一)現(xiàn)行法的規(guī)定

《民法通則》第100條規(guī)定,未經(jīng)本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像?！睹裢ㄒ庖姟返?39條規(guī)定,以營利為目的,未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等,應當認定為侵犯公民肖像權的行為。

就解釋論而言,上述兩個條文僅僅規(guī)定了有關肖像使用的情形。權利人可以制止或者請求法院制止他人以營利為目的使用其肖像。侵害肖像權加害行為的構成,需要同時具備:未經(jīng)同意、以營利為目的使用。未經(jīng)同意的認定一般不會發(fā)生爭議,下面主要討論對肖像使用的認定。

(二)使用肖像

1.以營利為目的使用他人肖像,無論何種類型的肖像,均需要他人同意

根據(jù)《民法通則》第100條的規(guī)定,只要是以營利為目的使用他人肖像,均需要他人同意,否則即構成侵權。換言之,無論何種類型的肖像,在未經(jīng)權利人同意時,均不得營利使用。劉-翔案中,一審法院之所以論證劉-翔肖像屬于與特定意義公共事件相結合的肖像,目的在于論證精品報社對劉-翔肖像的使用屬于對該特定意義公共事件的報道,從而得出對劉-翔肖像非以營利為目的使用的結論。對此論證思路,二審法院也是同意的。這一論證暗含的前提是,如果是營利目的的使用,即使是特定意義公共事件相聯(lián)系的肖像,也會構成侵權。依舉重明輕之法理,對獨立于特定意義公共事件的肖像的營利使用,當然構成侵權。

(1)何謂以營利為目的使用

《民通意見》第139條以列舉方式解釋了“以營利為目的使用”的含義。據(jù)此,做廣告、商標、裝飾櫥窗屬于以營利目的的使用。但是,此列舉是不完全列舉。這不僅是因為139條的列舉使用了“等”字,就從生活經(jīng)驗來看,以營利為目的的使用方式,也絕不限于這三種情況。法律規(guī)定不可能窮盡列舉所有以營利為目的的使用方式。在此情況下,只能夠具體問題具體分析。

比如,在討論劉-翔案時,很多人主張《精品購物指南》這樣的報紙,使用他人肖像就是以營利為目的。這一判斷包含一個前提,即從報紙本身可以推斷出其行為是否營利的結論。即同樣的一個行為,某種報紙做了會被認定為營利行為,而其他報紙做了則不會被認定為營利行為。

這樣看來,存在著任何行為都是營利行為的報紙;與此相對應,也存在任何行為都不是營利行為的報紙。當然,還存在著某些行為是營利行為、某些行為不是營利行為的報紙。這一主張值得商榷。首先,在目前的中國內(nèi)地,所有的報紙都具有同樣的法律屬性。其次,需要明確此種語境下“營利”一詞所指稱行為的含義?？梢员恢阜Q為報紙營利行為的,至少包括兩種情況。