我國的專利法規(guī)定，專利分為發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)三種。與發(fā)明、實(shí)用新型不同，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的方案不涉及技術(shù)內(nèi)容，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的是產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其組合，例如汽車的特有造型、電視機(jī)的特有外觀、產(chǎn)品包裝袋都有可能構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)專利。商標(biāo)保護(hù)的是任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色等要素的組合。

由此可以看出，雖然外觀設(shè)計(jì)專利和商標(biāo)都是對設(shè)計(jì)的保護(hù)，但商標(biāo)保護(hù)的是一種產(chǎn)品標(biāo)識(shí)，而外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的是產(chǎn)品本身。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中，有大量的案件是外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案件和商標(biāo)侵權(quán)案件，相應(yīng)地在司法實(shí)踐中就會(huì)涉及到侵權(quán)判定問題。外觀設(shè)計(jì)專利和商標(biāo)侵權(quán)判定具有一些共性的原則，但在對二者進(jìn)行侵權(quán)判定時(shí)又存在著明顯的差異，本文所要探討的就是外觀設(shè)計(jì)專利與商標(biāo)侵權(quán)判定的區(qū)別。

2、外觀設(shè)計(jì)專利與商標(biāo)侵權(quán)判定的區(qū)別

外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的是富有美感的工業(yè)設(shè)計(jì)，從這種意義上講，更接近于著作權(quán)，而商標(biāo)保護(hù)的一種標(biāo)識(shí)性權(quán)利，保護(hù)的最終目的是防止消費(fèi)者對商品發(fā)生混淆，由此，形成了外觀設(shè)計(jì)專利和商標(biāo)侵權(quán)判定基準(zhǔn)上的本質(zhì)區(qū)別。外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定的基準(zhǔn)是，被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利之間的整體視覺效果是否相近似，如果相近似，則構(gòu)成侵權(quán);商標(biāo)侵權(quán)判定基準(zhǔn)是，被控標(biāo)識(shí)與商標(biāo)相比是否有可能造成消費(fèi)者的混淆，如果造成消費(fèi)者的混淆，則構(gòu)成侵權(quán)。

混淆在外觀設(shè)計(jì)專利和商標(biāo)侵權(quán)判定中所起的作用是不同的，對于商標(biāo)侵權(quán)判定，如果被控標(biāo)識(shí)與商標(biāo)造成消費(fèi)者混淆，則一定構(gòu)成侵權(quán)，反之，一定不構(gòu)成侵權(quán)。有的時(shí)候即使被控標(biāo)識(shí)與商標(biāo)相近似，但是如果沒有造成消費(fèi)者的混淆，仍不構(gòu)成侵權(quán)。比如，“杉杉”和“彬彬”兩個(gè)商標(biāo)屬于相近似商標(biāo)，“杉杉”在先，“彬彬”在后，但是“彬彬”和“杉杉”的專賣店總是比鄰而居，各自有不同的消費(fèi)群體，均為馳名商標(biāo)，兩個(gè)商標(biāo)不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆，“彬彬”對“杉杉”商標(biāo)不構(gòu)成侵權(quán)。

對于外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定，如果被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利造成消費(fèi)者混淆，則認(rèn)為二者的差別對整體視覺效果相近似，一定構(gòu)成侵權(quán)，反之，則不一定不構(gòu)成侵權(quán)。也就是說，有的時(shí)候即使被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆但仍有可能構(gòu)成侵權(quán)。比如，被控產(chǎn)品是一個(gè)雙門消毒柜，外觀設(shè)計(jì)專利是一個(gè)單門消毒柜，二者一個(gè)是雙門，一個(gè)是單門不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆，但是二者的邊角門把手等部位相近似，由于消毒柜的邊角門把手等是易見、創(chuàng)新部位，根據(jù)外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定基準(zhǔn)，認(rèn)為二者的整體視覺效果相近似，構(gòu)成侵權(quán)。

外觀設(shè)計(jì)專利與商標(biāo)侵權(quán)判定具有共同的侵權(quán)判定原則，即整體觀察原則和要部觀察原則。2004年以前，外觀設(shè)計(jì)專利與商標(biāo)侵權(quán)判定還具有一個(gè)共同的侵權(quán)判定原則即隔離對比原則。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2004年6月對審查指南的部分內(nèi)容進(jìn)行了修改，刪除了外觀設(shè)計(jì)專利相近似判定的隔離對比原則，這也意味著在外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定中不再適用隔離對比原則。筆者認(rèn)為，這種改變是與外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定基準(zhǔn)密切相關(guān)的，外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定基準(zhǔn)是整體視覺效果是否相近似，而不是是否構(gòu)成消費(fèi)者的混淆。外觀設(shè)計(jì)專利更接近于版權(quán)，當(dāng)判定兩個(gè)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的時(shí)候，一定是將兩個(gè)作品進(jìn)行直接對比，而不會(huì)隔離對比。

盡管外觀設(shè)計(jì)專利與商標(biāo)侵權(quán)判定都有整體觀察原則和要部觀察原則，但在具體適用時(shí)二者是明顯不同的。在商標(biāo)侵權(quán)判定中，要部觀察原則是對整體觀察原則的一個(gè)補(bǔ)充。首先將被控標(biāo)識(shí)與商標(biāo)進(jìn)行整體上的對比，在此基礎(chǔ)上，找出最能吸引消費(fèi)者的部分確定為要部，再進(jìn)行比較，比如當(dāng)商標(biāo)為文字與圖案的組合，圖案最具有顯著性，可以確定圖案為要部。而對于外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定，整體觀察和要部觀察只能擇其一。原則上外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判定適用整體觀察原則，只有那些在使用狀態(tài)下相對于其他部位對整體視覺效果影響明顯強(qiáng)烈的部位可以適用要部觀察原則，比如，以特定方向朝向使用者的產(chǎn)品，如壁掛式固定信箱，其在使用狀態(tài)下能夠看到的部位相對于看不到的部位(如壁掛式固定信箱的背面)對整體視覺效果的影響明顯強(qiáng)烈。

另外，外觀設(shè)計(jì)專利與商標(biāo)的侵權(quán)判定除了在判定基準(zhǔn)和判定原則上存在區(qū)別外，由于外觀設(shè)計(jì)專利與商標(biāo)保護(hù)內(nèi)容的不同，在一些具體的判定方法上也存在著明顯的差異。比如，在商標(biāo)侵權(quán)判定中，會(huì)考慮構(gòu)成商標(biāo)文字的含義，如果商標(biāo)是cyclone(旋風(fēng)的意思)，被控標(biāo)識(shí)是tornado(也是旋風(fēng)的意思)，由于二者含義相同，構(gòu)成侵權(quán)，而如果這兩個(gè)詞分別用在產(chǎn)品包裝袋上，對于外觀設(shè)計(jì)專利而言則不構(gòu)成侵權(quán)。再有，如果商標(biāo)是一個(gè)金-鷹的圖案，被控標(biāo)識(shí)是金-鷹文字，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，對于外觀設(shè)計(jì)而言，也不構(gòu)成侵權(quán)。還比如，如果被控產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)專利相比，圖案相同或相近似，但色彩不同，此時(shí)被控產(chǎn)品有可能不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計(jì)專利;但如果被控標(biāo)識(shí)與注冊商標(biāo)相比，文字、圖案相同，只是色彩不同時(shí)，仍有可能構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。

3、結(jié)語

雖然外觀設(shè)計(jì)專利與商標(biāo)所保護(hù)的內(nèi)容都與設(shè)計(jì)有關(guān)，但由于外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的是富有美感的工業(yè)設(shè)計(jì)，商標(biāo)的保護(hù)目的是讓消費(fèi)者將商品區(qū)分開，所以直接導(dǎo)致二者侵權(quán)判定的基準(zhǔn)不同。外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判定基準(zhǔn)是整體視覺效果是否相近似、商標(biāo)的侵權(quán)判定基準(zhǔn)是能否構(gòu)成消費(fèi)者的混淆，而由判定基準(zhǔn)不同又直接帶來二者在侵權(quán)判定原則、具體判定方法上的差異。