山東省鄒平縣工商局接到消費者舉報，稱山東省濟青高速公路上的—加油站銷售的機油可能是假冒產(chǎn)品。工商執(zhí)法人員隨即對這個加油站進行了檢查，發(fā)觀其銷售的機油上標注有“馳名商標——齊花”字樣。經(jīng)進一步調(diào)查，證實“齊花”商標取得了《商標注冊證》，是注冊商標，但并未被認定為馳名商標。該種行為應如何定性處罰呢?

第一種意見認為，當事人行為違反了國家工商局制定的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》第三條“國家工商行政管理局商標局負責馳名商標的認定與管理工作。任何組織和個人不得認定或者采取其他變相方式認定馳名商標”的規(guī)定，依據(jù)《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》第十二條“未經(jīng)國家工商行政管理局認定，偽稱商標為馳名商標，欺騙公眾的，由行為地工商行政管理機關視其情節(jié)予以警告，處以違法所得三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”的規(guī)定處罰。

經(jīng)查問，上述《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》已于2003年6月1日廢止，取而代之的是國家工商總局于2003年4月17日發(fā)布的《馳名商標認定和保護規(guī)定》，但是，該規(guī)定對偽稱馳名商標行為如何定性處罰沒有涉及。

第二種意見認為，當事人的行為違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五條、第三十三條、第三十八條的規(guī)定，屬于偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志的行為，應當依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條的規(guī)定處罰。

那么，馳名商標是否屬于質(zhì)量標志呢，《產(chǎn)品質(zhì)量法》所指的質(zhì)量標志有：產(chǎn)品質(zhì)量認證標志、檢驗機構檢驗合格證書及封記.產(chǎn)品合格證明，不包括名優(yōu)標志。顯而易見，馳名商標不屬于質(zhì)量標志。因此，本案也不能適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》定性處罰。

第三種意見認為，當事人的行為可以參照《商標法》關于冒充注冊商標行為的規(guī)定子以定性處罰。筆者認為，“參照”的發(fā)言權屬于具有解釋權的部門或者機構，比如全國人大常委會、國家工商總局等單位?？h級工商機關無權決定能否“參照”。并且本案涉及商標本身就是注冊商標，不存在冒充注冊商標的問題。

第四種意見認為，當事人的行為違反了《消費者權益保護法》第十九條第一款“經(jīng)營者應當向消贊者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”的規(guī)定，應依據(jù)《消費者權益保護法》第五十條第(六)項和《反不正當競爭法》第二十四條第—款的規(guī)定處罰。

筆者贊同第四種意見。

日前，某縣工商局執(zhí)法人員在對一食品加工廠進行日常巡查時，發(fā)現(xiàn)該廠所生產(chǎn)的“棒娃娃”牌餅干的包裝袋及外包裝箱上面都印有“中國馳名商標”字樣。執(zhí)法人員有所懷疑，于是立案調(diào)查，后查明;這個食品廠所用的“棒娃娃”商標取得了《商標注冊證》，是注冊商標，但井未被認定為馳名商標。該廠負責人也證實，之所以這樣做，只是為了顯得該餅干的名氣大，以有利于銷售。

對于此案應該如何定性處罰，存在較大爭議。

—種意見認為:

當事入在所使用的商標沒有被認定為馳名商標的情況下，擅自在商品的外包裝上印制“中國馳名商標”宇樣，已經(jīng)構成偽造認證標志的違法行為，應依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條“……偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志的，責令改正，沒收違法生產(chǎn)，銷售的產(chǎn)品，并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！钡囊?guī)定對其進行處罰。

另一種意見認為，馳名商標是個法律概念;

并不是商品上的一種質(zhì)量認證標志，不像我們常見的方圓認證標志、長城認證標志等。馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。當事人擅自在商品的外包裝上印制“中國馳名商標”字樣，足以讓消費者誤認為該商標已經(jīng)被認定為馳名商標，絕大多數(shù)消費者對是馳名商標的商品充滿信賴，這樣當事人就能爭取更多的交易機會，公然損害同行業(yè)經(jīng)營者的合法權益，蒙蔽廣大消費者，最終破壞的是公平競爭的市場經(jīng)濟秩序。因此這種偽稱“中國馳名商標”的行為應當定性為引人誤解的虛假宣傳的違法行為?！斗床徽敻偁幏ā返诰艞l規(guī)定：”經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者，有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！逼渲械摹暗取?，參考最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座淡會紀要》(法[2004]96號)

其中的解釋——四、關于法律規(guī)范具體應用解釋問題……法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后.又以“等”、“其他”等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。以“等”、“其他”等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項。由此可見，將普通的注冊商標偽稱為“中國馳名商標”，是對生產(chǎn)者使用在商品上商標的信譽作虛假宣傳。應根據(jù)《反不正當競爭法》第二十四條對當事人進行處罰。