一、假冒注冊商標罪的犯罪對象

根據(jù)《刑法》第二百一十三條規(guī)定，假冒注冊商標罪的犯罪對象是注冊商標。但是，假冒注冊商標罪的犯罪對象是否包括服務(wù)商標目前，我國刑法理論界對此存在分歧。筆者認為，假冒注冊商標罪的犯罪對象應(yīng)當包括服務(wù)商標。服務(wù)商標又叫服務(wù)標志，是服務(wù)行業(yè)經(jīng)營者為了將自己提供的服務(wù)和他人提供的相同或類似的服務(wù)相區(qū)別而使用的專門標記。根據(jù)《商標法》的規(guī)定，商品商標和服務(wù)商標的所有人對其注冊商標享有相同的權(quán)利，并受法律同等的保護。

同時，保護服務(wù)商標也已成為世界趨勢。TRIPS協(xié)議要求各成員方確立刑事訴訟程序和刑罰對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標行為給予懲罰。其中的假冒商標行為便包括假冒注冊服務(wù)商標。

但是，對注冊服務(wù)商標給予刑法保護，只是刑法的應(yīng)然狀態(tài)。目前我國《刑法》在描述本罪的構(gòu)成要講時采用的是“在同一種商品上”，字面意義上“商品”的確不同于“服務(wù)”，以此理解本罪的犯罪對象應(yīng)只限于商品商標，而不包括服務(wù)商標，顯然，刑事立法在這一點上存在疏漏。根據(jù)罪刑法定原則，如果將服務(wù)商標作為該罪的犯罪對象，則有違《刑法》的這一基本原則，因此，筆者認為有必要通過對《刑法》的修改予以彌補和完善。

二、對“在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標”的認定

對于如何認定假冒注冊商標罪中的“同一種商品”，刑法學界存在不同觀點：第一種觀點是“同一種商品”，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同的商品，或者相關(guān)消費者一般認為相同的商品，認定時，應(yīng)采用尼斯協(xié)定國際分類法并結(jié)合相關(guān)消費者對商品的一般認識進行綜合判斷。第二種觀點是“同一種商品”應(yīng)以注冊商標核定使用的商品為參照商品，以《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)，以商品的通用名稱和用途作為主要標準，同時還應(yīng)當參考商品的主要原料、消費對象、銷售渠道等因素。筆者認為，認定“同一種商品”的參照商品應(yīng)當是注冊商標核定使用的商品，判斷待認定的商品與參照商品是否屬于同一種商品應(yīng)以國家法定商品分類表，即《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為標準。理由如下：

首先，判斷同一種商品要確定同一種商品的參照商品?！渡虡朔ā访鞔_規(guī)定，注冊商標專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。因此，判斷同一種商品首先要以注冊商標核定使用的商品為參照商品。

其次，判斷待認定商品與參照商品是否屬于同一種商品應(yīng)采用國家法定商品分類表，也就是尼斯協(xié)定分類法為標準，即我國加入尼斯協(xié)定后通用的《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為標準。

再次，以消費者對商品的一般認識為標準或以尼斯分類法為基礎(chǔ)，參考其他因素的綜合標準。筆者認為，《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》作為商標注冊商品標準，正是為了區(qū)別不同種類的商品而制定的，作為一種規(guī)范，其必然是以平常人的一般經(jīng)驗法則作為確定此類與彼類界線的依據(jù)。而消費者對商品的一般認知經(jīng)驗是以消費者作為一個正常人或普通人為規(guī)范評價對象的。因而，消費者對商品的一般認知經(jīng)驗與制定該規(guī)范界限時所依據(jù)的平常人的一般認知經(jīng)驗應(yīng)當是相同的。換言之，如消費者是規(guī)范所設(shè)定的平常人，以《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為標準和以消費者一般認知經(jīng)驗為標準其實是同一種判斷方法，都是以一般認知經(jīng)驗為標準的，只是前者通過規(guī)范規(guī)定得客觀、明確、直接，后者主觀、不易確定且復雜多變，所以應(yīng)以前者為標準更科學。

如何認定相同商標《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第一款規(guī)定：《刑法》第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標”，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。根據(jù)這一解釋，“相同的商標”可以分為兩種，一種是完全相同的商標，另一種是基本相同的商標。那么如何認定“基本相同”呢筆者認為，應(yīng)當明確以下問題：

首先，應(yīng)當判斷何謂“基本無差別”“基本無差別”是指假冒的商標與權(quán)利人的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者通行的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)基本無差別，或者其立體形狀、顏色組合基本無差別。

其次，如何判斷“足以使消費者產(chǎn)生誤導”所謂足以造成誤導，是指足以使消費者對商品的來源產(chǎn)生誤認，或者產(chǎn)生對當事人與商標注冊人之間存在某種特殊聯(lián)系的錯誤認識。

再次，確定“基本相同”的評判標準。一般認為，存在兩種標準：一是專家標準，即憑借相關(guān)專家的認知水平、實際經(jīng)驗而得出的科學鑒定;二是以消費者通常的識別能力為標準，即參考大多數(shù)消費者在通常情況下的識別能力、一般經(jīng)驗，只要足以使大多數(shù)消費者誤認為是相同商標的，就可以認定為是相同的商標。但這兩種標準存在一定的缺陷，如果以一般消費者為標準，由于一般消費者的注意力不夠，使判斷標準過于寬泛，有可能將具有差別的商標認定為相同商標;如果以相關(guān)專家為標準，則會過分提高判斷的標準，因為專家較為專業(yè)，注意力過高，會使標準過于嚴格，則有可能將基本無差別的商標認定為不同的商標。因此，筆者認為，應(yīng)以相關(guān)消費者的一般注意力為標準。相關(guān)消費者，是指與商標所標識的某類商品發(fā)生聯(lián)系的消費者，此類消費者比一般消費者更了解商品，也更具有發(fā)言權(quán);而一般注意力既不會過分嚴格，也不會太過粗略。以相關(guān)消費者的一部注意力去評判，才能更加全面和公正地判斷兩種商標是否為“基本相同”商標。