2000年3月，陶*緒承租開發(fā)機(jī)電公司藍(lán)天市場(chǎng)。2000年8月，陶*緒收取孫*香現(xiàn)金3萬元，收據(jù)載明：“孫*香3萬元、40號(hào)房、憑此據(jù)訂立合同?！?月8日，陶*緒投資申請(qǐng)成立**商貿(mào)有限公司，2001年7月6日，該公司經(jīng)工商部門核準(zhǔn)登記成立。

此后，陶*緒以**商貿(mào)有限公司(以下簡稱**公司)的名義與孫*香簽訂房屋租賃合同，約定**商貿(mào)有限公司40號(hào)門面出租給孫*香使用15年，租金每年8000元。協(xié)議簽訂后陶*緒將40號(hào)房子交給孫*香使用。

2002年11月25日，陶*緒就孫*香交付的3萬元款寫了第二張收據(jù)給孫*香，并加蓋**公司印章。收據(jù)載明：“收到孫*香定房款叁萬元整，此據(jù)不作為法庭證據(jù)，但具有拆遷補(bǔ)償依據(jù)，應(yīng)按原合同執(zhí)行?！敝?，孫*香因索要3萬元未果而起訴陶*緒。

孫*香在法庭上主張3萬元是簽訂租賃合同的定金，雙方訂立合同后應(yīng)退給她。而陶*緒則認(rèn)為是履約保證金，拒不返還。法院審理后認(rèn)為，由于雙方在簽訂承租合同時(shí)沒有對(duì)3萬元有明確的約定，因此這筆錢既不是訂約定金，也不屬履約保證金。法院依據(jù)雙方約定的交款目的，認(rèn)定為訂約保證金，在租賃合同訂立后該款應(yīng)予返還或沖抵租金。法院判決陶*緒返還孫*香3萬元。陶*緒不服提出上訴。中院審理后駁回上訴，維持原判決。

★法理評(píng)析★

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照之前不具備法人資格，發(fā)起人所做出的行為應(yīng)視為個(gè)人行為，但如公司成功設(shè)立，發(fā)起人先行與公司設(shè)立有關(guān)的一切行為應(yīng)由公司承繼。陶*緒以自己名義收取孫*香現(xiàn)金3萬元，實(shí)際上是一種經(jīng)營行為，并非是為了公司設(shè)立而實(shí)施的行為，因此該行為屬于其個(gè)人行為，所產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由他來承擔(dān)。此后，**公司按照陶*緒出具的收據(jù)與孫*香簽訂了租賃合同，陶*緒加蓋**公司印章重新寫一張3萬的收據(jù)給孫*香，應(yīng)視為陶*緒的行為得到了**公司的認(rèn)可，由此產(chǎn)生的法律后果，陶*緒或**公司均有承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的義務(wù)，孫*香可以選擇二者之一主張權(quán)利。現(xiàn)孫*香要求陶*緒承擔(dān)返還責(zé)任符合法律規(guī)定。

最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》解釋第118條規(guī)定，“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、定約金、押金或定金等，但沒有約定定金性質(zhì)，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！碧?緒以**公司名義與孫*香簽定的房屋租賃合同中，并未將3萬元的性質(zhì)、用途寫進(jìn)合同，此后雙方按約履行了交付金錢和訂立合同的義務(wù)，因此按上述規(guī)定這3萬元不能主張為定金。