一、刑事二審中有關(guān)新證據(jù)的主要問題

在刑事二審程序中，如何界定新證據(jù)關(guān)系著是否在二審中開庭舉證、質(zhì)證該證據(jù)，并將其作為二審判決或裁定的基礎(chǔ)。由于缺乏相關(guān)規(guī)定，在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，關(guān)于刑事二審中新證據(jù)的界定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，法官一般根據(jù)學(xué)理解釋或者辦案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，不同法官對于同一新證據(jù)的認(rèn)定時常會得出不同的結(jié)論，進(jìn)而影響二審程序進(jìn)程。而且，這也影響刑事二審程序的公正性。按照法律規(guī)定，在二審期間，新證據(jù)必須經(jīng)過開庭舉證、質(zhì)證才能作為改變案件定性量刑的依據(jù)，即使終審結(jié)果不變，在出現(xiàn)新證據(jù)的情況下不嚴(yán)格按照法定程序舉證、質(zhì)證新證據(jù)，仍然有違程序公正。除此之外，在刑事二審程序中，常常出現(xiàn)法官依職權(quán)收集新證據(jù)的現(xiàn)象，且因各種原因有愈演愈烈之勢。法官過于主動地收集新證據(jù)，既易讓人質(zhì)疑法官的中立性，又易造成司法效率的低下，且在實(shí)踐中如何舉證、質(zhì)證法官依職權(quán)取得的新證據(jù)做法不一，造成了困惑。因此，本文擬從刑事二審中新證據(jù)的界定入手，探討刑事二審中新證據(jù)的收集、舉證、質(zhì)證問題，以期解決實(shí)踐中的相關(guān)問題。

二、刑事二審中新證據(jù)之界定

關(guān)于新證據(jù)界定標(biāo)準(zhǔn)的討論和研究，多集中于民事再審和刑事再審程序中，因?yàn)槠浣缍〞苯佑绊懺賹彸绦虻膯樱瑢ε袥Q或裁定的結(jié)果有顯著影響。相較而言，在刑事二審程序中，如何認(rèn)定新證據(jù)更多地是影響程序性問題，具體表現(xiàn)為法官是否開庭舉證、質(zhì)證該證據(jù)，至于其實(shí)體性影響并不明顯，因?yàn)榧词狗ü俨徽J(rèn)定該證據(jù)為新證據(jù)，但是在全面審查原則下，法官必定會通盤考慮公訴方和辯護(hù)方提交的所有證據(jù)，不會遺漏審查。因此，從價值定位來看，在界定刑事二審新證據(jù)時，可以參考刑事再審新證據(jù)的界定標(biāo)準(zhǔn)并不嚴(yán)于它，即從形式上界定新證據(jù)的概念，強(qiáng)調(diào)新證據(jù)的嶄新性即可。界定新證據(jù)的嶄新性關(guān)涉兩個方面：一是時間基準(zhǔn);二是主體基準(zhǔn)。

(一)新證據(jù)嶄新性的時間基準(zhǔn)

新證據(jù)嶄新性的時間基準(zhǔn)指何時發(fā)現(xiàn)或存在的證據(jù)具有嶄新性。參考刑事再審中新證據(jù)的研究，對新證據(jù)嶄新性的判斷多關(guān)注證據(jù)被“發(fā)現(xiàn)”的時點(diǎn)，而對證據(jù)“存在”的時點(diǎn)不甚關(guān)心。最高人民法院《關(guān)于適用的解釋》(以下簡稱《解釋》)第376條規(guī)定，刑事再審中“新的證據(jù)”指下列四種情形：一是原判決、裁定生效后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù);二是原判決、裁定生效前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但未予收集的證據(jù);三是原判決、裁定生效前已經(jīng)收集，但未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù);四是原判決、裁定所依據(jù)的鑒定意見，勘驗(yàn)、檢查等筆錄或者其他證據(jù)被改變或者否定的。質(zhì)言之，最新的刑訴法解釋采取的是發(fā)現(xiàn)意義上的新證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，“證據(jù)于法院判決當(dāng)時‘已否存在’，以及該證據(jù)屬于何種‘形式’(包括證據(jù)資料及證據(jù)方法)，亦非所問?！踔劣冢碌蔫b定，得以動搖原判決采為基礎(chǔ)之原鑒定結(jié)果者，亦可能具有嶄新性?！眥1}而且，對于原判決、裁定生效前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但裁判生效之后才新收集的證據(jù)，沒有區(qū)分未收集的原因是否可歸咎于公訴機(jī)關(guān)或者被告人的主觀意志，一律界定為“新的證據(jù)”。由于刑事再審程序尚需平衡生效裁判的正義性與安定性，而刑事二審程序是對尚未發(fā)生法律效力的裁判進(jìn)行再審判，不涉及裁判的既判力、一事不再理原則，故前者對新證據(jù)的要求只會嚴(yán)于后者。因此，在刑事二審程序中，關(guān)于新證據(jù)嶄新性的時間基準(zhǔn)可以借鑒刑事再審中新證據(jù)的界定標(biāo)準(zhǔn)，即該證據(jù)是在二審程序中新發(fā)現(xiàn)的，包括之前已發(fā)現(xiàn)但未予收集的和一審裁判后才出現(xiàn)的新證據(jù)。

(二)新證據(jù)嶄新性的主體基準(zhǔn)

新證據(jù)嶄新性的主體基準(zhǔn)指的是證據(jù)相對于哪一個主體而言是新的。由于我國法院遵循職權(quán)調(diào)查原則，對證據(jù)嶄新性的判斷自然應(yīng)以原審法院是否知曉特定證據(jù)的存在為基準(zhǔn)。如果原審法院知曉該證據(jù)的存在，沒有采信，那么該證據(jù)就不再是新的。問題的關(guān)鍵在于原審法院對于證據(jù)的“知曉”應(yīng)達(dá)到什么程度，或做何種處理會使該證據(jù)喪失嶄新性。《解釋》第63條規(guī)定“證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，不得作為定案的根據(jù)”，第376條第3項(xiàng)規(guī)定“原判決、裁定生效前已經(jīng)收集，但未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)”是刑事再審中的“新的證據(jù)”，這充分表明證據(jù)只有經(jīng)過當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序才會喪失嶄新性。這種界定也有審判實(shí)踐相佐證，比如某中級人民法院審理的姜某某職務(wù)侵占案，一審法院認(rèn)定姜某某具有立功表現(xiàn)的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證，二審期間該中院將這項(xiàng)證據(jù)作為新證據(jù)予以重新舉證、質(zhì)證，進(jìn)而作為定案證據(jù)使用。另外，二審程序具有救濟(jì)一審錯誤裁判的功能，從有利于查明事實(shí)真相和保障被告人人權(quán)的角度出發(fā)，被告人以及其他訴訟參與人是否知曉特定證據(jù)不影響該證據(jù)的嶄新性，即便被告人因懈怠或故意未將證據(jù)向原審法院提出亦不能否定該證據(jù)的嶄新性。

綜上所述，在刑事二審程序中，新發(fā)現(xiàn)的未經(jīng)一審舉證、質(zhì)證的證據(jù)都可稱之為新證據(jù)，不論其在原審裁判前是否存在。申言之，一經(jīng)確定為新證據(jù)，在二審程序中必須進(jìn)行舉證、質(zhì)證，才能將此證據(jù)作為定案證據(jù)使用。

三、刑事二審中新證據(jù)之收集

(一)刑事二審中新證據(jù)收集的現(xiàn)狀及成因

在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，時常出現(xiàn)法院在刑事二審程序中發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)線索，自行收集，組織舉證、質(zhì)證的情況，比較常見的是發(fā)現(xiàn)被告人有自首、立功或者累犯情節(jié)，進(jìn)而自行收集證據(jù)的情形。這無疑是法官為追求公正裁判所作的一種努力，其出發(fā)點(diǎn)是好的，有時也是無奈的。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因主要有以下幾方面：

首先，公訴機(jī)關(guān)提交證據(jù)存在傾向性。檢察院之角色乃追訴機(jī)關(guān)，出于訴訟地位的考慮，傾向于提交證明被告人有罪、罪重的證據(jù)，對有利于被告人的證據(jù)多忽略不查、不舉。法院即使按照法律規(guī)定建議檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)材料，但如果其不補(bǔ)充或者敷衍了事，法院也沒有更有力的措施去督促檢察機(jī)關(guān)。在這種情形下，法官往往只能依職權(quán)主動收集新證據(jù)，查明事實(shí)真相。

其次，辯護(hù)人取證能力與控方不對等。在現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，律師和其他辯護(hù)人取證能力有限且受到多方限制，常常遭遇行政機(jī)關(guān)、醫(yī)院、銀行等單位的閉門羹，難以為被告人調(diào)取無罪、罪輕的證據(jù)。另外，律師隊伍良莠不齊，有些辯護(hù)律師責(zé)任心淡薄，僅提交一紙辯護(hù)詞敷衍了事，不認(rèn)真履行辯護(hù)職能，不愿費(fèi)時費(fèi)力為被告人調(diào)取新證據(jù)。這樣一來，法官有時不得不親力親為調(diào)取新證據(jù)，以保證審判質(zhì)量，使作出的判決具有良好的法律效果和社會效果。

最后，法官的角色定位不甚明晰。一方面，我國歷來的訴訟傳統(tǒng)都看重實(shí)質(zhì)正義、客觀真實(shí)，社會大眾對法官的期待是如“青天大老爺”般明判是非，要求判決合情合理，而不僅僅是針對訴訟雙方的證據(jù)及證明責(zé)任作出法律上之決斷，這使得法官有外在壓力和內(nèi)在沖動主動尋求事實(shí)真相。另一方面，我國現(xiàn)有的訴訟模式介于當(dāng)事人主義與職權(quán)主義之間，缺乏細(xì)致規(guī)定界分法官在各階段的權(quán)限，使得法官的角色時常搖擺。而且，關(guān)于刑事證明責(zé)任的分配理論尚不統(tǒng)一，法律規(guī)定闕如，這也影響法官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)斷案。這些因素使得難于對法官中立審判的角色進(jìn)行準(zhǔn)確界定，新證據(jù)收集的現(xiàn)狀就是這種困惑的反映。

(二)現(xiàn)狀評價及建議

法官依職權(quán)收集新證據(jù)屬于其庭外調(diào)查權(quán)的一部分。刑事訴訟法第一百九十一條第一款規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。”該規(guī)定明確了法官進(jìn)行庭外調(diào)查的條件和目的。首先，庭外調(diào)查是在合議庭對證據(jù)有疑問時進(jìn)行的，而不是合議庭認(rèn)為案件的證據(jù)不充分或者發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)時采取。對于“對證據(jù)有疑問的”如何理解，全國人大常委會法制工作委員會刑法室的解釋是：“‘合議庭對證據(jù)有疑問的’，主要是指合議庭在法庭審理過程中，認(rèn)為公訴人、辯護(hù)人提出的主要證據(jù)是清楚、充分的，但某個證據(jù)或者證據(jù)的某一方面存在不足或者相互矛盾，如對同一法律事實(shí)，公訴人、辯護(hù)人各有不同的物證、書證、證人證言或者鑒定意見等證據(jù)。在這種情況下，不排除疑問，就會影響定罪或者判刑，但是，控辯雙方各執(zhí)一詞，法庭無法及時判定真?zhèn)?，在這種情況下，有時就需要先宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)?！眥2}這雖不是立法解釋，但也頗能說明立法原意。其次，庭外調(diào)查是為了調(diào)查、核實(shí)證據(jù)服務(wù)于法院的審判職能，而非彌補(bǔ)公訴機(jī)關(guān)舉證不力，扭曲為控訴職能的手段。因此，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，法官雖有調(diào)查、核實(shí)證據(jù)的庭外調(diào)查權(quán)，但絕不意味著法官可以無條件地主動收集新證據(jù)。

法官依職權(quán)主動收集新證據(jù)，調(diào)查主動性越強(qiáng)越易形成法官向一方當(dāng)事人傾斜，無法保持一種超然和無偏袒的態(tài)度和地位，導(dǎo)致法官為查明實(shí)體真實(shí)而違反程序公正所要求的司法的被動性和中立性。另外，這顯然也不符合我國刑事訴訟的改革方向，即加強(qiáng)控辯雙方的對抗，淡化職權(quán)主義色彩。而且，從效率的角度而言，這也會加大法官的工作量，使其偏離審判中心，不利于提高審判質(zhì)量。從比較法的角度看，英美法系國家采取當(dāng)事人主義的訴訟模式，法官居于消極裁判者的地位，聽取控辯雙方的意見，不具有司法調(diào)查權(quán)。大陸法系國家立足于職權(quán)主義訴訟模式，法官享有庭外調(diào)查權(quán)，但是對庭外調(diào)查活動的實(shí)施都設(shè)置了嚴(yán)格的程序限制。首先，它們的庭外調(diào)查活動一般均采用開庭集中審理的方式，控辯雙方直接在場，并可以對證人、鑒定人進(jìn)行詢問和質(zhì)證;其次，對法官在庭外調(diào)查中制作的書面筆錄，訴訟各方均有權(quán)閱覽，并在庭審中就此證據(jù)進(jìn)行辯論;再次，進(jìn)行庭外調(diào)查的目的不是收集對被告人不利的新證據(jù)，而是為了保全或?qū)徍俗C據(jù)，確保法庭審判活動的正常進(jìn)行。{3}由此可以看出，這些措施都是為了保證法官的中立性，限制其庭外調(diào)查權(quán)。反觀我國法官依職權(quán)收集新證據(jù)的情況，缺少必要的規(guī)制，值得反思。一方面，這確實(shí)有損法官中立的角色，不利于程序公正。但是如某些學(xué)者所主張的，徹底取消法官包括調(diào)取新證據(jù)在內(nèi)的庭外調(diào)查權(quán)，顯得太過激進(jìn)。這脫離了司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，沒有考慮控辯雙方力量不對等的現(xiàn)實(shí)，反而會使被告人一方在訴訟中處于更不利的位置。另一方面，不可否認(rèn)法官調(diào)取新證據(jù)可以平衡控辯雙方的力量，這在當(dāng)今中國的司法實(shí)踐中具有積極意義。但是對于法官收集新證據(jù)的行為不加約束，勢必影響刑事訴訟價值的實(shí)現(xiàn)。因此，借鑒大陸法系國家的做法，限制法官收集新證據(jù)的條件、程序等方面，才是符合我國國情的明智之舉。

第一，限制法官收集新證據(jù)的條件。

《解釋》第66條第2款規(guī)定：“人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)時，發(fā)現(xiàn)對定罪量刑有重大影響的新的證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)告知檢察人員、辯護(hù)人、自訴人及其法定代理人。必要時，也可以直接提取，并及時通知檢察人員、辯護(hù)人、自訴人及其法定代理人查閱、摘抄、復(fù)制。”由此可知，法官原則上不能直接收集新證據(jù)，應(yīng)由檢察人員和辯護(hù)人、自訴人及其法定代理人自行收集，這符合我國控辯式的訴訟模式。但遺憾的是，該條規(guī)定的“必要時，也可以直接提取”沒有詳細(xì)規(guī)定何為“必要時”，致使法官自行調(diào)取新證據(jù)的容易從例外變成常例，偏離法官以審判為中心的居中地位。所以，考慮到辯護(hù)方獲取證據(jù)的能力有限，建議進(jìn)一步規(guī)定只有在以下情形時，法官才可主動收集新證據(jù)：一是辯護(hù)方知道某證據(jù)線索，但無法取得，向法院提出申請調(diào)取;二是證據(jù)有可能滅失或以后難以取得的，辯護(hù)方提出申請調(diào)取。如果是檢方證據(jù)不充分時，法官應(yīng)遵循疑罪從無的原則，根據(jù)已有證據(jù)定罪判刑，及時宣判被告人無罪，即檢方無權(quán)申請法院收集新證據(jù)。

第二，規(guī)范法官收集新證據(jù)的程序。

《解釋》第66條第1款規(guī)定：“人民法院依照刑事訴訟法第一百九十一條的規(guī)定調(diào)查核實(shí)證據(jù)，必要時，可以通知檢察人員、辯護(hù)人、自訴人及其法定代理人到場。上述人員未到場的，應(yīng)當(dāng)記錄在案?！痹摋l規(guī)定將檢察人員、辯護(hù)人、自訴人及其法定代理人到場程序規(guī)定為特殊情形，不符合法官中立的原則和我國控辯式的訴訟模式。建議刑事訴訟法應(yīng)明確檢察人員、辯護(hù)人不到場是法官收集新證據(jù)的例外情形，一般情況下，法官應(yīng)通知檢察人員、辯護(hù)人、自訴人及其法定代理人到場，因?yàn)榉ü偈占C據(jù)不是履行舉證責(zé)任進(jìn)行偵查，不應(yīng)該秘密化。在控辯雙方在場的情況下，他們可以從各自的角度提出建議，幫助法官更準(zhǔn)確地收集證據(jù)，避免法官先入為主，在更大程度上保證客觀、公正。至于控辯雙方是否到場，可以自行決定，一方或雙方不到場，不影響證據(jù)的收集。

四、刑事二審中新證據(jù)之舉證、質(zhì)證

對于法官收集的新證據(jù)，普遍認(rèn)為必須經(jīng)過開庭舉證、質(zhì)證，才能作為定案的證據(jù)使用，這也符合《解釋》第63條和《最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第452條的規(guī)定。至于如何在二審中舉證、質(zhì)證法官收集的新證據(jù)，實(shí)踐中做法不一，主要有以下兩種做法：一是法官直接出示新證據(jù)，由控辯雙方發(fā)表質(zhì)證意見;二是法官根據(jù)證據(jù)的作用(控訴證據(jù)或者辯護(hù)證據(jù))分別交由控辯雙方舉證，對方發(fā)表質(zhì)證意見。第一種做法由法院依職權(quán)主動出示，意味著法官在控辯雙方之外作為第三方提出了自己的獨(dú)立主張，控辯雙方一旦有不同意見，隨后的質(zhì)證、辯論過程就成為控辯雙方針對法官的行為，法官變成了爭議的參與者而不只是裁判者。{4}這與法官居中裁判的角色相去甚遠(yuǎn)，不具有合理性，應(yīng)改變這種作法。有學(xué)者提出第二種做法也有不當(dāng)?shù)牡胤?，如果法官根?jù)證據(jù)的證明作用，由證據(jù)對其有利的一方出示證據(jù)，讓對方質(zhì)證、反駁，則會讓人感覺法官明顯站在一方的立場上，支持其提出有利于己的主張來對抗對方。{5}這種考慮有其合理之處，但聯(lián)系前文討論的新證據(jù)收集情況，有必要重新認(rèn)識。如前所述，法官自行收集新證據(jù)的行為限定于依辯方申請調(diào)取的情形，那么將經(jīng)申請收集到的證據(jù)交由辯方出示，就并非是法官偏向辯方，而是理所當(dāng)然的。如此一來，既保證了法官的中立性，又平衡了控辯雙方的舉證能力，并使證據(jù)得到充分的質(zhì)證，在追求實(shí)質(zhì)正義時不致?lián)p害程序公正。