對不動產(chǎn)抵押進行登記才具有對世的對抗效力，在實踐中，抵押一般也是不動產(chǎn)抵押。為了向銀行或者其他人借款，將期房進行抵押，期房抵押只能進行抵押權(quán)預告登記，因為期房還沒有拿到房產(chǎn)證，那么對僅辦理抵押預告登記的房產(chǎn)是否可以享受優(yōu)先受償權(quán)?律霸小編整理了相關(guān)內(nèi)容，詳情請看下文。

【裁判要點】

抵押預告登記作為一種臨時性登記行為，既不是行政部門對期房交易的監(jiān)管行為，也不能等同于直接產(chǎn)生支配效力的抵押登記，其設立目的在于期房買賣中，債權(quán)行為的成立和不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記之間常常因房屋建造等各種原因而導致相當長時間的間隔，為平衡不動產(chǎn)交易中各方利益，維護交易安全，法律賦予了抵押預告登記能夠?qū)沟谌说奈餀?quán)效力，但鑒于不動產(chǎn)物權(quán)尚未成立，不具備法定的抵押登記條件，故不產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>

【相關(guān)法條】

《中華人民共和國物權(quán)法》第二十條 當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。

《中華人民共和國合同法》第二百八十六條發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

【案件索引】

一審：江蘇省無錫市南長區(qū)人民法院( 2012)南商初字第123號(2012年7月30日)

【基本案情】

原告上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司無錫分行(以下簡稱浦發(fā)銀行無錫分行)訴稱：其借給王碧會人民幣94萬元用于購買無錫市洛城水韻園2 -2 -302房產(chǎn)，借款期限4年，王碧會以按月等額本息還款法歸還借款本息，并以無錫市洛城水韻園2 -2 -302房產(chǎn)對上述借款提供抵押擔保。無錫華洛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱華洛公司)對上述借款提供連帶責任保證。合同履行過程中，王碧會未按約還款。王碧會與周廷發(fā)系夫妻關(guān)系。故要求提前收貸，判令王碧會、周廷發(fā)立即歸還借款本金817513.8元及相應利息(計算至2012年2月3日為16465.2元，此后按借款合同約定利率上浮30%計算)，支付律師代理費25449元，華洛公司承擔連帶保證責任，浦發(fā)銀行無錫分行有權(quán)以抵押房產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償，本案訴訟費由被告承擔。

被告王碧會未作答辯，亦未提供證據(jù)。

被告周廷發(fā)辯稱：借款及欠款屬實，希望協(xié)商處理。

被告華洛公司辯稱，保證擔保屬實，所購房產(chǎn)已辦理抵押預告登記，華洛公司可在物的擔保以外承擔保證責任。華洛公司同意承擔保證責任.承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償。

法院經(jīng)審理查明：2010年11月17日，浦發(fā)銀行無錫分行與華洛公司簽訂《個人住房按揭貸款合作協(xié)議書》一份，約定：浦發(fā)銀行無錫分行同意對華洛公司開發(fā)建設并依法銷售的無錫市洛城水韻園1區(qū)、3區(qū)樓宇的購房人提供按揭貸款;華洛公司同意對每一位購買無錫市洛城水韻園1區(qū)、3區(qū)樓宇的購房人提供無條件、不可撤銷的連帶責任保證;保證范圍為借款本息、罰息及浦發(fā)銀行無錫分行為實現(xiàn)債權(quán)發(fā)生的費用(包括處分抵押物費用等);保證期間自浦發(fā)銀行無錫分行與借款人簽訂借款合同之日起至華洛公司為購房人辦妥房屋所有權(quán)證、土地使用證，并辦妥房屋抵押登記，將房屋他項權(quán)證等房屋權(quán)屬文件交付浦發(fā)銀行無錫分行保管為止。

2011年1月27日，浦發(fā)銀行無錫分行與王碧會、周廷發(fā)(夫妻關(guān)系)簽訂《個人購房借款(綜合)合同》一份，約定：(1)浦發(fā)銀行無錫分行借給王碧會94萬元用于購買無錫市洛城水韻園2 -2 -302房產(chǎn)，借款期限為4年，采用浮動利率。(2)王碧會、周廷發(fā)以上述房產(chǎn)作為抵押擔保。(3)王碧會在合同期內(nèi)未按約還本付息，致使浦發(fā)銀行無錫分行追索的，由此產(chǎn)生的包括但不限于訴訟費、律師費等一切費用由王碧會承擔。

2011年2月21日，浦發(fā)銀行無錫分行發(fā)放上述借款。之后，雙方就房產(chǎn)辦理了抵押預告登記手續(xù)。自2011年10月起，王碧會未按期足額還本付息，尚欠借款本金817513.8元及相應利息。浦發(fā)銀行無錫分行遂提起訴訟。

審理中，王碧會、周廷發(fā)于2012年3月23日歸還借款本息105000元，尚欠借款本金734498. 56元及相應利息4228. 84元(計算至2012年3月27日)。華洛公司表示，抵押房產(chǎn)屬預購商品房，已取得預售許可證，目前尚未竣工。

【裁判結(jié)果】

無錫市南長區(qū)人民法院于2012年7月30日作出江蘇省無錫市南長區(qū)人民法院(2012)南商初字第123號民事判決：一、王碧會、周廷發(fā)應于本判決生效后三日內(nèi)共同歸還浦發(fā)銀行無錫分行借款本金人民幣709174. 53元及相應利息[計算至2012年7月2日為12329. 26元，自2012年7月3日起至給付之日止按個人購房借款(綜合)合同約定利率上浮30%計算]，息隨本清。二、王碧會、周廷發(fā)應于本判決生效后三日內(nèi)共同支付浦發(fā)銀行無錫分行律師代理費人民幣25449元。三、華洛公司對上述第一、二項還款承擔連帶責任。華洛公司承擔保證責任后，有權(quán)向王碧會、周廷發(fā)追償。四、駁回浦發(fā)銀行無錫分行的其他訴訟請求。宣判后，各方未上訴。

【裁判理由】

無錫市南長區(qū)人民法院認為：浦發(fā)銀行無錫分行與王碧會、周廷發(fā)簽訂的個人購房借款(綜合)合同合法有效。合同履行中，王碧會未按期足額還本付息，已構(gòu)成違約，浦發(fā)銀行無錫分行有權(quán)按個人購房借款(綜合)合同約定宣布借款提前到期，要求王碧會立即清償借款本息及相關(guān)費用。個人購房借款(綜合)合同約定浦發(fā)銀行無錫分行追索債權(quán)而產(chǎn)生的包括但不限于訴訟費、律師費等一切費用由王碧會承擔，現(xiàn)浦發(fā)銀行無錫分行主張為實現(xiàn)債權(quán)已實際支付的律師代理費25449元，符合約定，予以支持。王碧會與周廷發(fā)系夫妻關(guān)系，上述債務應認定為夫妻共同債務，二人應承擔共同清償責任。合同雙方當事人就抵押房產(chǎn)僅辦理預告登記手續(xù)，至今未辦妥正式抵押登記手續(xù)，浦發(fā)銀行無錫分行亦未取得房屋他項權(quán)證，浦發(fā)銀行無錫分行主張就抵押房產(chǎn)折價或拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償，無法律依據(jù)，本院不予支持。根據(jù)商品房銷售貸款合作協(xié)議書，華洛公司與浦發(fā)銀行無錫分行形成合法有效的保證合同關(guān)系，商品房銷售貸款合作協(xié)議書約定：“保證期間自浦發(fā)銀行無錫分行與借款人簽訂借款合同之日起至華洛公司為購房人辦妥房屋所有權(quán)證、土地使用證，并辦妥房屋抵押登記，將房屋他項權(quán)證等房屋權(quán)屬證明文件交付浦發(fā)銀行無錫分行保管為止”，由此，華洛公司為本案所涉借款提供的是階段性保證擔

保，抵押房產(chǎn)至今未辦理正式抵押登記手續(xù)，華洛公司應按約定在保證擔保范圍內(nèi)對借款人的債務承擔連帶保證責任。華洛公司承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償。

【案例注解】

我國的預告登記來源于預售制度，預售制度最早是借鑒香港的房屋銷售制度出現(xiàn)在外銷房中，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者約定，由購房者交付定金或預付款，而在未來一定日期擁有現(xiàn)房的房產(chǎn)交易行為，其實質(zhì)是房屋期貨買賣，主要作用是幫助開發(fā)商提前回籠資金，減少資金壓力，促進房地產(chǎn)市場的發(fā)展與繁榮。而期房抵押是預售制度的衍生品，抵押人以期房抵押進行貸款，使銷售人的開發(fā)資金和預收資金得以融通，可以形成資金的良性循環(huán)，是一種新型的信貸關(guān)系，因其具有融資性質(zhì)，在我國房地產(chǎn)經(jīng)濟活動中被廣泛應用。

2007年3月16日，我國通過了《物權(quán)法》，以基本法律的形式在我國創(chuàng)設了預告登記制度;考慮到目前我國不動產(chǎn)尚不能立即實行統(tǒng)一的登記制度，為能及時地在不動產(chǎn)登記中實踐預告登記制度，分別于2007年12月30日，國土資源部公布的《土地登記辦法》和2008年2月15日建設部公布的《房屋登記辦法》相關(guān)規(guī)定，對《物權(quán)法》中的預告登記制度進行了細化和完善，從而使我國的預告登記制度最終成型。從立法目的看，《物權(quán)法》首次規(guī)定了預告登記制度，應該說是承認并推動這種新型的信貸關(guān)系的發(fā)展的，但對于頂告登記的效力尚有邊界不清的問題，在審判實踐中帶來一定困惑。本案的關(guān)鍵問題即是銀行作為預告抵押登記權(quán)人是否享有優(yōu)先受償權(quán)，在審理中出現(xiàn)了兩種截然相反的意見：一種意見認為，預告登記根據(jù)物權(quán)法有關(guān)規(guī)定也屬于物權(quán)設立或變動登記，應當認定抵押權(quán)已設立生效，銀行享有優(yōu)先受償權(quán)，否則會增加銀行的風險，也會給這一融資方式的發(fā)展帶來消極影響。另一種意見認為，僅辦理抵押預告登記的房產(chǎn)不具有優(yōu)先受償權(quán)。我們贊同第二種意見，主要理由如下：

一、從法律效果來看，抵押預告登記制度有其特殊性

(一)預告登記與商品房備案登記相區(qū)別

抵押預告登記是預告登記中的一種，在預告登記制度之前，我國對預購商品房實行商品房預售合同登記備案制。許多人會將該兩個概念加以混淆，我們認為，預告登記與商品房預售合同備案是兩種不同的制度，在實際操作中也有所不同，主要體現(xiàn)在以下幾點：

1.二者的性質(zhì)不同。商品房預售合同備案是一種行政管理制度，為我國《城市房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定的一項管理措施;預告登記制度屬民事法律制度，為我國《物權(quán)法》確立的一種不動產(chǎn)登記制度。

2.二者的功能不同。商品房預售合同備案是房地產(chǎn)行政管理部門對期房銷售市場的監(jiān)管行為，其目的是保護商品房預購人的權(quán)益，一同時有助于對開發(fā)商的預售行為實施監(jiān)管，維護房地產(chǎn)市場秩序;預告登記制度其目的是保障債權(quán)人將來實現(xiàn)物權(quán)的權(quán)力，該權(quán)力賦予了物權(quán)的對抗第三人效力，就預購商品房預告登記而言，是為了保障預購人將來能實現(xiàn)其對房屋的期權(quán)，順利轉(zhuǎn)為本登記實現(xiàn)物權(quán)，保障功能更強。

3.二者的效力不同。商品房預售合同備案僅為一種備案，當發(fā)生不動產(chǎn)糾紛時，該備案不具備物權(quán)效力，無法對抗善意第三人，取得所有權(quán)的轉(zhuǎn)移得不到保障;預告登記制度是一種不動產(chǎn)登記制度，具有對抗第三人的效力。

4.二者的適用范圍不同。按照《城市房地產(chǎn)管理辦法》規(guī)定，只有在商品房預售活動中才適用商品房預售登記備案制度;依《物權(quán)法》規(guī)定，只要發(fā)生當事人簽訂房屋買賣或其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，都可以約定申請預告登記，即除預售商品房買賣外，其他不動產(chǎn)抵押、現(xiàn)房轉(zhuǎn)移登記均可申請設立預告登記。

5.二者有無強制性不同。商品房預售合同登記備案應于商品房買賣合同簽訂之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理登記備案手續(xù)，應屬法規(guī)強制性規(guī)定;預告登記是基于交易雙方約定后才能申請，如未約定，任何一方不得強制要求申請辦理登記。

(二)抵押預告登記與抵押登記不具有一致性

抵押預告登記與抵押登記設立的目的都是為債權(quán)人債權(quán)得以實現(xiàn)提供擔保，但兩者之間并不能劃等號。

1.就登記針對的對象而言，抵押登記是針對已經(jīng)處于完成狀態(tài)的不動產(chǎn)物權(quán);而抵押預告登記針對的是將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)，是否能最終成為現(xiàn)實的物權(quán)尚存在不確定性。

2.就登記本身的性質(zhì)而言，房屋抵押登記屬于本登記，其登記具有終局效力;抵押預告登記屬于預備登記，不具備終局的物權(quán)效力，是未完成正式的轉(zhuǎn)移登記之前進行的一項登記，具有臨時性，存在于合同生效后至物權(quán)變動的條件具備前的一段時間，待物權(quán)變動的條件具備后，權(quán)利人需積極行使該權(quán)利而為本登記，如果請求權(quán)人屆時不積極行使該權(quán)利，則會失效。

3.經(jīng)登記后的權(quán)利性質(zhì)亦不相同，抵押登記完成后設立的抵押權(quán)具有物權(quán)的支配性和排他性，其中優(yōu)先受償權(quán)是抵押權(quán)的核心和實質(zhì);而抵押預告登記作出后，并不導致不動產(chǎn)物權(quán)的設立或變動，只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的權(quán)利，該權(quán)利具有保全、保存順位、破產(chǎn)保護的效力，能夠?qū)沟谌耍举|(zhì)上并非支配權(quán)，仍為一種請求權(quán)。

因此，抵押預告登記既不是一種行政部門對期房交易的監(jiān)管行為，又不同于能直接產(chǎn)生支配效力的抵押登記，其設立的重要原因在于期房買賣中，債權(quán)行為的成立和不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記之間常常因各種原因而導致相當長時間的間隔，為平衡不動產(chǎn)交易中各方利益，法律賦予了抵押預告登記能夠?qū)沟谌说奈餀?quán)效力，但鑒于不動產(chǎn)物權(quán)尚未成立，不具備法定的抵押登記條件，故不產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>

二、從社會效果來看，確認抵押預告登記具有優(yōu)先受償權(quán)會造成多重危害

1.確認抵押預告登記具有優(yōu)先受償權(quán)可能會擾亂法定受償順序，損害其他債權(quán)人的利益。根據(jù)《合同法》第二百八十六條以及《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建設工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起六個月。如直接在工程尚未竣工之前即賦予抵押預告登記權(quán)利人有優(yōu)先受償權(quán)，則使原本列為第一受償順序的工程承包人淪為第二受償順序，侵害了承包人的工程款優(yōu)先權(quán)。另外，也會出現(xiàn)預告登記權(quán)利人的優(yōu)先權(quán)優(yōu)先于正式抵押登記權(quán)利人的荒唐情形。

2.確認抵押預告登記具有優(yōu)先受償權(quán)可能造成執(zhí)行困難，損害司法權(quán)威。因擬設定的抵押物標的尚無產(chǎn)權(quán)，甚至無實體對象，即使法院確認優(yōu)先受償權(quán)成立.也可能因執(zhí)行上的難以操作，導致法院的判決條款淪為空頭支票，使判決乃至司法的權(quán)威受到質(zhì)疑，再次加劇“執(zhí)行難”等為大眾所詬病的現(xiàn)實困境。

3.確認抵押預告登記具有優(yōu)先受償權(quán)不利于培養(yǎng)健康、良好的交易習慣。因房屋等不動產(chǎn)利益重大，牽涉到不動產(chǎn)的交易必定是審慎和規(guī)范的，如若承認未完工的房產(chǎn)可優(yōu)先受償，除了造成大量在建工程執(zhí)行難的問題，更可能起到一種不良的市場倡導，鼓勵單純追求交易量而對交易對象不加審查的交易行為，大大增加企業(yè)和銀行的商業(yè)風險，引發(fā)連鎖反應。

綜上，期房抵押預告登記是在房屋不具備法定物權(quán)形式，不能依法進行抵押登記的情況下，為了保全將來財產(chǎn)權(quán)變動能夠順利進行的臨時性登記行為，只有當條件成就，辦妥了抵押登記后，才產(chǎn)生優(yōu)先受償?shù)牡盅汉诵臋?quán)利。從本案來看，貸款銀行亦是知曉此種風險才要求開發(fā)商在抵押標的物取得完全產(chǎn)權(quán)并辦妥正式抵押登記手續(xù)前提供階段性連帶擔保責任，在難以實現(xiàn)物的擔保的情況下，開發(fā)商仍應承擔連帶擔保責任。

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