《〈公司法〉修改后擅設(shè)分支機構(gòu)處罰的依據(jù)》一文，對公司在其住所外擅設(shè)分支機構(gòu)如何適用法律的問題，列舉了幾種不同的意見：有的認為應(yīng)適用《公司登記管理若干問題的規(guī)定》（以下簡稱總局83號令）第三十二條定性處罰；有的認為應(yīng)認定為冒用有限責(zé)任公司分公司名義行為，按新《公司登記管理條例》第八十條定性處罰；有的認為應(yīng)按新《公司登記管理條例》第七十三條有關(guān)未辦理變更登記處理；有的認為應(yīng)當適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》定性處罰；原文作者則認為，“冒用”、“變更”等詞語不能貼切表示出擅設(shè)分支機構(gòu)的性質(zhì)，而《無照經(jīng)營查處取締辦法》又無擅設(shè)分支機構(gòu)無照經(jīng)營類型的規(guī)定，因此，在法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章層面上，對此問題規(guī)定不夠明確，令基層執(zhí)法人員困惑。

筆者認為，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對此問題的規(guī)定已經(jīng)很明確了，關(guān)鍵是要正確理解法條。

《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條規(guī)定，任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營。這里的“無照經(jīng)營”，不僅包括相關(guān)單位或個人本身無營業(yè)執(zhí)照卻開展經(jīng)營，還包括本身有營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)或個體工商戶，單獨或共同設(shè)立應(yīng)當辦理營業(yè)執(zhí)照卻未辦營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營機構(gòu)開展經(jīng)營。例如，新《公司法》第14條規(guī)定，設(shè)立分公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照；《企業(yè)法人登記管理條例》第35條、《個人獨資企業(yè)法》第14條、《合伙企業(yè)法》第18條，也有類似的設(shè)立分支機構(gòu)應(yīng)當辦照的規(guī)定。因此，企業(yè)擅設(shè)無營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)（分公司）開展經(jīng)營活動，同樣屬于《無照經(jīng)營查處取締辦法》的調(diào)整范圍。

新《公司法》第211條及《公司登記管理條例》第80條所規(guī)定的“冒用有限責(zé)任公司或股份有限公司的分公司名義”，是指未經(jīng)依法登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司的分公司而擅自使用分公司名義，既包括無任何營業(yè)執(zhí)照而冒用分公司名義從事經(jīng)營，也包括已依法領(lǐng)取除分公司營業(yè)執(zhí)照之外的其他營業(yè)執(zhí)照卻冒用分公司名義從事經(jīng)營。

何謂“分公司名義”，是否要求名稱中一定要含有“分公司”字樣？

其實，《公司法》及其配套行政法規(guī)、規(guī)章并未使用“分支機構(gòu)”的概念，而是使用“分公司”概念。《公司登記管理條例》第46條規(guī)定，分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機構(gòu)。總局83號令第十五條第一款則明確，公司設(shè)立的不具備企業(yè)法人資格的經(jīng)營機構(gòu)，其名稱可以不含“分公司”字樣，但應(yīng)當按分公司登記程序辦理登記。也就是說，凡公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機構(gòu)，無論其名稱中是否含有“分公司”字樣，都屬于分公司。當然，根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第十四條第（二）項的規(guī)定，分公司名稱中不管是否含有“分公司”字樣，都應(yīng)當冠以其所從屬公司的名稱。因此，“分公司名義”，既包括名稱中含有“分公司”字樣的情形，也包括名稱中雖不含“分公司”字樣，但通過冠以某公司名稱并綴以“經(jīng)營部”、“服務(wù)部”等字樣的形式，表明其屬于某公司下屬經(jīng)營機構(gòu)的情形。

公司或分公司在其住所以外設(shè)立經(jīng)營機構(gòu)，卻未辦理登記領(lǐng)取分公司營業(yè)執(zhí)照的行為，首先構(gòu)成了《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條和第十四條所查處的無照經(jīng)營行為；如果該擅設(shè)的經(jīng)營機構(gòu)使用了分公司名義的，則同時構(gòu)成了《公司法》第211條及《公司登記管理條例》第80條所查處的冒用分公司名義行為；如果該擅設(shè)的經(jīng)營機構(gòu)未使用分公司名義（如仍以公司名義從事經(jīng)營）的，則僅構(gòu)成無照經(jīng)營而未構(gòu)成冒用分公司名義行為。

如前所述，《公司登記管理條例》第80條，并非專門調(diào)整無照經(jīng)營，還調(diào)整有其他營業(yè)執(zhí)照但冒用公司或分公司名義的行為。因此，此法條與《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款屬于法條的交叉競合，但相互間并無特別法與一般法的關(guān)系，不存在依《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第二款轉(zhuǎn)致適用《公司登記管理條例》第80條實施處罰的問題。對于同時構(gòu)成無照經(jīng)營行為和冒用分公司名義行為的，應(yīng)分別適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款和《公司登記管理條例》第80條，指出其違法性并實施行政處罰，但同種處罰僅適用法定幅度最重的法條實施一次。

總局83號令在被明令廢止前，凡與新《公司法》和《公司登記管理條例》不相抵觸的條款，均繼續(xù)有效。不過，總局83號令第32條對公司擅自設(shè)立分公司行為的處罰規(guī)定，其立法背景是原《公司法》和《公司登記管理條例》對此類行為均未設(shè)定行政處罰，而《無照經(jīng)營查處取締辦法》也尚未出臺。當《無照經(jīng)營查處取締辦法》和新《公司法》、《公司登記管理條例》生效后，總局83號令第32條就與這些上位法相抵觸，不應(yīng)再適用了。

另外，無論是新《公司登記管理條例》，還是老條例，均未將分公司作為公司的登記事項。因此，將公司擅自設(shè)立分公司行為，認定為擅自改變登記事項，按新《公司登記管理條例》第七十三條處理，明顯是錯誤的。