《刑法》第六十九條規(guī)定，對判決宣告之前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期。實(shí)踐中，對于“以上”、“以下”是否包括本數(shù)存在爭議。本文認(rèn)為，不宜包括本數(shù)。

一、包括本數(shù)不符合“限制加重”原則的要求

《刑法》第六十九條規(guī)定，對判決宣告之前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，并罰后決定執(zhí)行的刑期應(yīng)遵循“限制加重原則”。對于該原則的要求，無論是就字面含義，還是就社會樸素的公正觀念，都應(yīng)當(dāng)作如下理解：一是并罰后決定執(zhí)行的刑罰必須有所“加重”。這是該原則最基本的要求。所謂“加重”，即數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰必須重于數(shù)刑中最高刑期，而不能等于最高刑期，否則便無從體現(xiàn)“加重”之意旨。因?yàn)椋x取數(shù)刑中最高刑期作為數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行的刑罰，其實(shí)質(zhì)是數(shù)個(gè)刑罰并沒有相加，處罰也沒有因最重之罪外另犯他罪而加重。二是應(yīng)對并罰后刑罰加重之程度進(jìn)行“限制”。根據(jù)《刑法》之規(guī)定，“限制”表現(xiàn)為在兩個(gè)方面：對管制、拘役刑的并罰采取封頂原則，管制刑的并罰不得超過三年，拘役刑的并罰不得超過二年;對各罪的刑期不能進(jìn)行簡單的算術(shù)相加，不能選取數(shù)刑之和作為并罰后決定執(zhí)行的刑罰，否則便無從體現(xiàn)“限制”之要求。因此，所謂的總和刑期“以下”，只能被理解為小于總和刑期，而不能等于總和刑期，否則限制加重的規(guī)定將毫無意義，因?yàn)閹讉€(gè)數(shù)相加的數(shù)值不會超過它們的數(shù)值之和，不管怎么并，都不會超出總和刑期。這是最簡單的數(shù)學(xué)邏輯，根本無需刑法加以規(guī)定。數(shù)罪并罰的計(jì)算中有三個(gè)數(shù)學(xué)量，即總和刑期(A)、數(shù)刑中最高刑期(B)、并罰后決定執(zhí)行的刑期(C)，對于該原則的立法原意，用算術(shù)式來表示的話應(yīng)該是A﹥C﹥B，而不是A≧C≧B。

二、包括本數(shù)易混淆數(shù)罪并罰各原則間的區(qū)別

如果“以上”、“以下”可以包括本數(shù)，可能導(dǎo)致并罰各原則之間混淆不清。從現(xiàn)行刑法規(guī)定來看，根據(jù)刑罰種類之不同，數(shù)罪并罰分別采取“限制加重原則”、“并科原則”和“吸收原則”。如果將“數(shù)刑中最高刑期以上”中的“以上”，理解為并罰之后可以與數(shù)刑中最高刑期相等，那么實(shí)際上只有最重一罪受到處罰，其他各罪的刑期被最高刑期所吸收，這就混淆了“限制加重原則”與“吸收原則”的界限。而根據(jù)《刑法》第六十九條的規(guī)定，只有死刑和無期徒刑才適用“吸收原則”。對死刑適用“吸收原則”，因?yàn)樗佬桃呀?jīng)是最嚴(yán)厲的刑罰，對于主刑而言再無加重之可能。對于無期徒刑采用“吸收原則”，因?yàn)闊o期徒刑已是自由刑的極刑，執(zhí)行無期徒刑的話就沒有必要也沒有可能再適用其他自由刑，同時(shí)也不能將無期徒刑升格到死刑。因此對無期徒刑采取“吸收原則”，實(shí)際上起到限制死刑適用的作用，體現(xiàn)了刑罰人道主義思想。而對于死刑和無期徒刑之外的主刑，采用吸收原則不具備上述功能。同樣，如果“總和刑期以下”的“以下”可以包括“總和刑期”之本數(shù)，那么“限制加重原則”將與“并科原則”發(fā)生混淆。而根據(jù)通論，并科原則只適用于主刑與附加刑的并科，以及不同附加刑之間的并科。