「摘要」隨著中國的入世和國內(nèi)市場的逐步開放，外資并購國內(nèi)企業(yè)已成為的一大趨勢。如何在外資并購的浪潮中既合理有效的利用外資又維護國內(nèi)企業(yè)以及國家的整體利益，反壟斷法做為市場經(jīng)濟的基本法，在外資并購的規(guī)制中有著關(guān)鍵性作用。本文試從外資并購的反壟斷法規(guī)制的現(xiàn)實意義、價值取向、具體的實體和程序法規(guī)則以及執(zhí)行等幾個方面闡述通過反壟斷法對外資并購加以規(guī)制的必要性和可行性。「關(guān)鍵詞」反壟斷法、外資并購隨著中國經(jīng)濟體制改革深入和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的推進，企業(yè)并購已經(jīng)成為很多企業(yè)實現(xiàn)總體擴張的重要方式。隨著中國對外開放的廣度和深度的不斷擴張，外資大舉進入中國，而并購方式可以繞開東道國對外資的某些限制，減少投資風(fēng)險，形成規(guī)模效益并獲取高額利潤，外商直接投資并購中國企業(yè)已成為外商對華投資的一種新趨勢。一、反壟斷法規(guī)制的現(xiàn)實意義可以說，外資并購中國企業(yè)是一把雙刃劍。一方面，它作為利用外資的方式之一，在引進外資以及國外先進科技和管理經(jīng)驗、整合市場資源、解決國有企業(yè)的現(xiàn)實困難等諸多方面具有積極的現(xiàn)實意義；另一方面，并購的結(jié)果是市場力量的集中，在達到一定的市場集中度后，就產(chǎn)生了壟斷的危險。與其它國家不同，我國對外商直接投資的投資比例只規(guī)定下限而沒有規(guī)定上限，這就使得跨國公司很容易通過并購控股，占有較大市場份額，謀取超額壟斷利潤。從長遠來看，它有可能沖擊我國的民族工業(yè)體系，對我國的產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟安全構(gòu)成威脅。外資并購的效應(yīng)分析表明，其最大的負面效應(yīng)在于它可能導(dǎo)致壟斷，從而壓制東道國的幼稚工業(yè)，控制東道國市場，破壞東道國的原有競爭秩序。[①]如何防止外資通過并購形成壟斷，是各國政府最為重視的問題。隨著中國加入WTO，中國對外資并購的限制也在不斷放開，中國政府有必要對外資并購引起的壟斷問題進行規(guī)制，既要保護國內(nèi)市場的競爭，為企業(yè)創(chuàng)造一個公平和自由的競爭環(huán)境，也要維護我國企業(yè)在國際競爭中的正當權(quán)益，保證國家的經(jīng)濟安全。2003年4月12日開始正式實施的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）無疑是一個信號，這是我國第一部關(guān)于外資并購的綜合性行政法規(guī)，其中第19條至22條的規(guī)定尤為引人注目，表明了中國政府對外資并購領(lǐng)域的壟斷問題已開始重視并著手規(guī)制。但是《反壟斷法》是企業(yè)并購的支柱性法律，也是市場經(jīng)濟的基本法，而《暫行規(guī)定》只是暫行規(guī)定，而且效力層級較低，還有諸多不盡完善之處，顯然不能行使《反壟斷法》的重要職能，也不能代替《反壟斷法》的制定和實施。同時，完善的《反壟斷法》的頒布也可以使外國公司在做出并購決策時有規(guī)可循、有法可依，減少其在華并購的不確定因素，其結(jié)果無疑也可以增加外資并購數(shù)量、更多的吸引外資。所以，《反壟斷法》的出臺勢在必行。二、反壟斷法規(guī)制的價值取向如前所述，外資并購利弊兼?zhèn)洹７磯艛喾ㄊ且粋€由自由、公平和社會整體效益等多種價值構(gòu)成的法律價值體系。[②]對于外資并購，競爭公平和社會利益（此處即指國家利益）間究竟該如何取舍和平衡？這是反壟斷法所要解決的難題之一。應(yīng)該說這兩者絕不是決然對立而應(yīng)該是相輔相成的關(guān)系。誠然，短期看來，維護公平自由的競爭秩序和保護我國企業(yè)和社會整體利益之間確實存在沖突，在反壟斷問題上如果完全貫徹自由、效率、公平的競爭理念會影響到我國企業(yè)的當前利益。但是這主要是因為中國還是一個發(fā)展中國家，一些民族工業(yè)基礎(chǔ)還比較薄弱，企業(yè)改革有待突破，現(xiàn)代企業(yè)制度沒有完全建立，中國企業(yè)在國際競爭中的優(yōu)勢很不明顯。正如有的學(xué)者所指出的那樣：“任何一個國家的反壟斷法，目的都不僅僅為了遏制外國的壟斷勢力，而是要運用競爭優(yōu)勝劣汰的機制，淘汰低效率的企業(yè)，剔除不合理的生產(chǎn)程序和劣質(zhì)產(chǎn)品，促進社會資源的合理分配；特別是要運用競爭的激勵機制推動企業(yè)的技術(shù)革新，改善經(jīng)營管理，降低生產(chǎn)成本和價格，以最少的投入實現(xiàn)最大的產(chǎn)出。因此，參與市場競爭的每個企業(yè)都必須遵守統(tǒng)一的競爭規(guī)則。”[③]在“促進有效競爭中，政府應(yīng)當實現(xiàn)資源的合理配置和有效利用，從而提高和加強本國企業(yè)在國際市場上的競爭力。如果對國內(nèi)企業(yè)過度保護，其直接后果是競爭不足，而競爭不足又會使過剩的資源滯留在衰退產(chǎn)業(yè)內(nèi)，從而削弱整體國家的競爭力。相反，在我國企業(yè)缺乏競爭的現(xiàn)狀下，如果對國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)缺乏適度的保護，又會引發(fā)過度競爭，而過度競爭則會造成資源轉(zhuǎn)移的無序狀態(tài)?！盵④]所以從長遠來看，維護公平自由的競爭秩序完全符合我國的整體社會利益。