北京市君澤君（南京）律師事務所安俐律師

出臺背景和意義

招投標制度是社會主義市場經(jīng)濟體制的重要組成部分。《招標投標法》頒布12年來發(fā)揮了重要作用。但隨著實踐的不斷發(fā)展，招投標領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新情況、新問題。一些依法必須招標的項目規(guī)避招標或者搞“明招暗定”的虛假招標;有的領(lǐng)導干部利用權(quán)力插手干預招標投標活動，搞權(quán)錢交易，使工程建設(shè)和其他公共采購領(lǐng)域成為腐敗現(xiàn)象易發(fā)、多發(fā)的重災區(qū);一些招標投標活動當事人相互串通，圍標串標，嚴重擾亂招標投標活動正常秩序，破壞公平競爭。面對這些新的情況和問題，《招標投標法》的一些規(guī)定顯得較為原則，難以滿足實踐需要。黨中央、國務院對解決當前招投標領(lǐng)域突出問題高度重視，要求完善政策措施，堵塞制度漏洞。在各方面共同努力和密切配合下，《條例》順利完成了起草、征求意見、論證、審查修改以及送審等程序，于2011年11月30日經(jīng)國務院第183次常務會議審議通過，在總結(jié)我國招投標實踐、借鑒國際經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對招投標制度作了補充、細化和完善，進一步健全了我國公共采購法律制度。

《條例》的頒布施行，有利于統(tǒng)一招投標規(guī)則，推動形成統(tǒng)一規(guī)范、競爭有序的招投標大市場，促進生產(chǎn)要素在更大的范圍內(nèi)自由流動;有利于增強招投標制度的可操作性，營造公開公平公正的競爭環(huán)境，更好地發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用;有利于加強和規(guī)范行政監(jiān)督行為，及時妥善處理招投標爭議，提高行政監(jiān)管的權(quán)威性和有效性;有利于提高招標采購的透明度，懲治和預防腐敗，促進反腐倡廉建設(shè);有利于積極引導體制機制創(chuàng)新，破解制約招投標市場健康發(fā)展的難題。

制定過程從2006年起，《條例》連續(xù)6年列入國務院立法計劃。2008年5月，黨中央印發(fā)了《建立健全懲治和預防腐敗體系2008-2012年工作規(guī)劃》，制定《條例》是其中的一項重要任務。2009年7月，中央印發(fā)了《關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的意見》的通知，《條例》是其中明確要求制定的三部重要立法之一。2010年9月，國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《關(guān)于解決當前政府投資工程建設(shè)中帶有普遍性問題意見的通知》，對抓緊頒布《條例》提出了進一步要求。2011年11月30日，《條例》經(jīng)國務院第183次常務會議審議通過。

調(diào)整對象和范圍

《條例》以招標投標活動中的關(guān)系為調(diào)整對象，調(diào)整范圍是中華人民共和國境內(nèi)（香港和澳門特別行政區(qū)除外）。凡在我國境內(nèi)進行的招標投標活動，不論是屬于強制招標項目，還是屬于由當事人自愿采用招標方式進行采購的項目，其招標投標活動均適用《條例》。主要內(nèi)容

一、細化了“工程建設(shè)項目”包含的具體內(nèi)容，明確了“工程”的定義?！稐l例》第2條對《招投標法》第3條所稱的“工程建設(shè)項目”進行了細化，稱工程建設(shè)項目是指“工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務”，而這里的工程是指“建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”，與工程建設(shè)有關(guān)的貨物是指“構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等”，與工程建設(shè)有關(guān)的服務是指“為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務”。

二、國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，符合特殊情形的，也可以邀請招標?！稐l例》規(guī)定，國有資金占控股或主導地位的依法必須進行招標的項目，應當公開招標；但有下列情形之一的，可以邀請招標：（一）技術(shù)復雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。上述情形的認定，按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的項目，由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出；其他項目由招標人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認定。三、補充規(guī)定了幾種“可以不進行招標的”情形。除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，《條例》還規(guī)定了，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。

四、對招投標活動程序步驟的補充完善。《條例》對招標終止、招標結(jié)果公示、履約能力審查等招投標活動中的程序性問題作出補充規(guī)定。招標終止：招標人終止招標后，有義務及時發(fā)布公告、以書面形式通知被邀請的或者已經(jīng)獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經(jīng)發(fā)售資格預審文件、招標文件或者已經(jīng)收取投標保證金的，應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息。招標結(jié)果公示：依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內(nèi)公示中標候選人，公示期不得少于3日。投標人或者其他利害關(guān)系人對依法必須進行招標的項目的評標結(jié)果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。履約能力審查：中標候選人的經(jīng)營、財務狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應當在發(fā)出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規(guī)定的標準和方法審查確認。

五、規(guī)定了投標保證金必須從基本賬戶轉(zhuǎn)出?！稐l例》規(guī)定，依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。這一規(guī)定在一定程度上打擊和遏制了圍標行為，因為一般情況下，幫助圍標的投標單位不會承擔投標保證金的資金占用成本，往往是由牽頭圍標單位繳納全部投標保證金?！稐l例》這一規(guī)定會增加圍標單位的違法成本，客觀上限制其違法操作的可能性。同時，該規(guī)定也為審計部門核查圍標違法行為的提供了新手段：查看投標單位基本賬戶，跟蹤投標保證金的來龍去脈。

六、明確了《招標投標法》中未明確的各類違規(guī)情形。1、明確了招標人以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人的七種情形（<條例>第三十二條）；2、明確了投標人相互串通投標的五種情形（<條例>第三十九條）；3、明確了視同投標人相互串通投標的六種情形（<條例>第四十條）；4、明確了招標人與投標人串通投標六種情形（<條例>第四十一條）；5、明確了投標人以其他方式弄虛作假的五種情形（<條例>第四十二條）。

七、對招標投標中的回避制度進行了細化和補充。在原評審專家回避制度外，《條例》增加了領(lǐng)導干部回避制度、投標人回避制度等?！稐l例》第34條規(guī)定，與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。這一規(guī)定遏制了去年爭議一時的“采購人下屬單位投標”現(xiàn)象。

此外，《條例》對領(lǐng)導干部應當回避而不得干預招投標活動以及評標委員會成員的回避活動做了諸多規(guī)定，并進一步明確法律責任。對評標委員會成員提出了4項禁止，即不得私下接觸投標人，不得收受投標人給予的財物或者其他好處，不得向招標人征詢確定中標人的意向或者接受任何單位或者個人提出的傾向或者排斥特定投標人的要求，不得有其他不客觀、不公正履行職務的行為，并進一步明確相關(guān)法律責任。八、對開標、評標、中標過程中若干問題的補充規(guī)定。1、《條例》限制了招標項目標底的作用，規(guī)定標底只能作為評標的參考，不得以投標報價是否接近標底作為中標條件，也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍作為否決投標的條件。2、規(guī)定了評標委員會否決投標的七種情形（<條例>第五十一條）。3、規(guī)定了投標文件的澄清僅限于文件中有含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計算錯誤。評標委員會不得暗示或者誘導投標人作出澄清、說明，不得接受投標人主動提出的澄清、說明。4、規(guī)定了推薦中標候選人的程序。九、法律責任的細化規(guī)定?！稐l例》對招標人、投標人、中標人、招標代理機構(gòu)、評標委員會等違法招投標的法律責任做出了更為詳盡和具體的規(guī)定，提出建立招標投標信用制度，有利于統(tǒng)一招投標規(guī)則、形成規(guī)范有序的招投標市場。