基本案情

本案是一起借證經(jīng)營(yíng)的案件，涉案金額達(dá)近130余萬元，控辯雙方在罪與非罪、情節(jié)是否特別嚴(yán)重方面有較大分歧。通過辯護(hù)律師的不懈努力，將涉案金額從1300000元降到60000余元，成功地實(shí)現(xiàn)了從檢察院建議的五年以上有期徒刑到法院一審宣判的有期徒刑一年三個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，成功地避免了牢獄之災(zāi)。作為辯護(hù)人，我們必須盡最大的努力去爭(zhēng)取，為當(dāng)事人爭(zhēng)取最好的訴訟結(jié)果，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，哪怕只有百分之一的機(jī)會(huì)，也要用百分之百的努力去爭(zhēng)取。 = = 本文精彩導(dǎo)讀 = = 案情簡(jiǎn)述 一審結(jié)果 辯護(hù)思路 辦案體會(huì) 一、案情簡(jiǎn)述： 王某為農(nóng)村居民，與其妻共租賃一房屋從事煙草零售業(yè)務(wù)，同時(shí)借用出租人的工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照及煙草零售許可證經(jīng)營(yíng)，其大多從當(dāng)?shù)責(zé)煵莨具M(jìn)貨，偶爾從其它零售商處調(diào)劑，當(dāng)?shù)責(zé)煵莨緦９軉T對(duì)王某的情況非常清楚，近十年來，王某銷售香煙達(dá)1300000余元，后王某與其妻被當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu局以涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪移送當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，同時(shí)對(duì)王某及其妻均執(zhí)行取保候?qū)?，王某夫妻認(rèn)為問題不大，大多緩刑，遂沒在意。當(dāng)收到檢察機(jī)關(guān)起訴書時(shí)大驚，檢察院認(rèn)為非法經(jīng)營(yíng)情節(jié)特別嚴(yán)重，需處五年以上有期徒刑，當(dāng)?shù)馗咴阂?guī)定非法經(jīng)營(yíng)香港250000元以上就屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。情況非常嚴(yán)峻，如果處五年以上有期徒刑，則不可能緩刑，因?yàn)榉梢?guī)定只有三年以下才有可能緩刑。當(dāng)事人最大的期望就是免除實(shí)刑之苦。

辦案思路及心得

陳亮律師在接受委托后，仔細(xì)分析了案情，通過對(duì)證據(jù)的詳細(xì)調(diào)查以及對(duì)當(dāng)事人的耐心詢問，找到了案件的不足之處，最終確立了基本的辯護(hù)思路。

（一）、借證經(jīng)營(yíng)不等于無證經(jīng)營(yíng)

1、工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照、煙草零售許可證的主體均為發(fā)達(dá)商店，雖然煙草證上寫有經(jīng)營(yíng)人，但不能改變權(quán)利主體為發(fā)達(dá)商店的法律性質(zhì)。

2、公訴方、合議庭均認(rèn)可普通經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法效力，在此不再重復(fù)。

3、民訴法司法解釋46條規(guī)定：營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者為共同訴訟人。這說明民事法律中認(rèn)同實(shí)際經(jīng)營(yíng)者與登記經(jīng)營(yíng)者不同的情形。

4、事實(shí)上，該案中，非法經(jīng)營(yíng)罪的基礎(chǔ)即借證經(jīng)營(yíng)香煙，在審理案件中，無法徹底拋開民事法律而來進(jìn)行研究。民事行為是否有效將直接影響該案罪與非罪的問題。

5、煙草零售經(jīng)營(yíng)權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓，理由如下：

A：該店的經(jīng)營(yíng)權(quán)實(shí)際上包括煙草經(jīng)營(yíng)權(quán)，后來店的經(jīng)營(yíng)權(quán)與煙草的經(jīng)營(yíng)權(quán)已經(jīng)同一；

B：煙草零售許可證本質(zhì)上也是行政許可，而工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)也是行政許可，兩者法律性質(zhì)完全一樣；

C：煙草法、煙草專賣法實(shí)施條例均未規(guī)定借證經(jīng)營(yíng)事宜；

D：煙草專賣許可證管理辦法效力屬于規(guī)章，其規(guī)定的主要是行政管理事項(xiàng)，無論從層級(jí)上、還是從規(guī)范的性質(zhì)上（管理性規(guī)范），均不能否定經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓效力。

E：行政許可法有規(guī)定，不允許轉(zhuǎn)讓行政許可。但是本案中煙草零售許可證并未轉(zhuǎn)讓給被告人。轉(zhuǎn)讓的僅僅是經(jīng)營(yíng)權(quán)。

F：如果是煙草零售許可證上權(quán)利主體是有限公司，還是否可以轉(zhuǎn)讓？是否構(gòu)成犯罪？其實(shí)道理是一樣的，不能因?yàn)樾再|(zhì)的不同而導(dǎo)致法律定性的不同。

6、被告人從訂貨、收貨、銷售的流程來看，均和有證經(jīng)營(yíng)一樣。

7、被告人應(yīng)被認(rèn)定為有證經(jīng)營(yíng)，第一節(jié)事情應(yīng)該從犯罪數(shù)額中剔除。

（二）、情節(jié)特別嚴(yán)重的界定

1、涉案數(shù)額共計(jì)一百三十余萬元，經(jīng)鑒定里面只有三條三五牌香煙是假煙。其它均為真煙。香煙質(zhì)量是沒有任何問題的。

2、真煙的進(jìn)貨渠道均是煙草公司，從訂貨、付款、配送均是煙草公司正規(guī)渠道。沒有影響煙草公司在該地區(qū)的銷售。

3、零售業(yè)務(wù)也是在法定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)按照正常的零售價(jià)格，在規(guī)定的區(qū)域內(nèi)進(jìn)行銷售。

4、平時(shí)業(yè)務(wù)也都在煙草公司的監(jiān)控內(nèi)進(jìn)行，且接受煙草公司的日常管理。

5、被告通過自己的努力，由于口碑比較好，獲得市場(chǎng)認(rèn)可，銷售業(yè)績(jī)有很大的提升，煙草公司的評(píng)級(jí)結(jié)果就充分說明了這一點(diǎn)。

6、被告未對(duì)市場(chǎng)造成沖擊，也未擾亂市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序，被告銷售的是真煙、進(jìn)貨渠道、方式、零售均符合煙草公司規(guī)定，其實(shí)質(zhì)和有證的經(jīng)營(yíng)戶一樣經(jīng)營(yíng)。

7、被告主觀惡性不大，其是因?yàn)樾『?dāng)時(shí)在附近學(xué)校讀書，為了帶小孩讀書，臨時(shí)找店鋪經(jīng)營(yíng)，后發(fā)現(xiàn)生意尚可，遂繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。

8、最高人民法院司法解釋對(duì)僅規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的數(shù)額，對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重未有規(guī)定，目的就是留有余地防止一刀切，而讓法官結(jié)合多種因素認(rèn)定是否是情節(jié)特別嚴(yán)重。

9、江蘇高院對(duì)情節(jié)特別嚴(yán)重做了數(shù)額的規(guī)定，我們認(rèn)為該意見僅供參考，因?yàn)榉?、司法解釋均未授?quán)給江蘇高院，其這樣的規(guī)定缺乏相關(guān)的法律依據(jù)，事實(shí)上，數(shù)額絕非情節(jié)特別嚴(yán)重的唯一標(biāo)準(zhǔn)，具體到本案，雖然公訴機(jī)關(guān)指控的數(shù)額比較大，但是結(jié)合其它因素分析，該案并非一定屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

10、被告從歸案后對(duì)犯罪事實(shí)及數(shù)額沒有任何爭(zhēng)議，悔罪態(tài)度比較好，僅對(duì)是否構(gòu)成犯罪存有一定疑問，我們認(rèn)為這屬于對(duì)法律的辯解，不屬于拒不認(rèn)罪，事實(shí)上未經(jīng)法庭審判，是否構(gòu)成犯罪、犯有多大的罪都有待于進(jìn)一步確定。

11、被告也愿意交納罰金，接受法律的處罰。

12、被告法制意識(shí)淡薄，以前未受過相關(guān)處罰，并且現(xiàn)在已經(jīng)不再經(jīng)營(yíng)該店，這和有組織有預(yù)謀的犯罪是有本質(zhì)的區(qū)別的。

13、煙草的特點(diǎn)是高基數(shù)低利潤(rùn)，雖然數(shù)額很大，但是被告牟利非常少，如果再除去正常的開支，純利潤(rùn)就更少了。

14、因此本案是否屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，還懇請(qǐng)貴院根據(jù)犯罪事實(shí)、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、對(duì)社會(huì)的危害程度以及改造的難易程度來綜合認(rèn)定。

15、這樣的行為很普遍，抓典型要考慮執(zhí)法的平衡，尤其是刑法涉及人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)，不可輕率。

（三）、煙草公司明知被告人借證經(jīng)營(yíng)仍提供香煙

1、被告人借證經(jīng)營(yíng)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)三年，煙草公司完全有條件也有可能發(fā)現(xiàn)這種情況并且糾正。

2、證人****證言：其從2006年10月（即被告人剛開始經(jīng)營(yíng)香煙時(shí)）就知道不是****本人經(jīng)營(yíng)，并且每周去一次。

3、證人****證言：****向其反映過上述事項(xiàng)，而其是煙草公司在該片的稽查，實(shí)際是代表著煙草公司進(jìn)行管理。

4、其實(shí)不管是否是親戚，煙草公司都明知實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不是***本人，而是否是親戚并不影響法律的定性。

5、訂貨時(shí)，煙草公司也明知不是*****本人，因?yàn)楦鶕?jù)供述，定貨大多是第一被告在操作，而*****是女性。

6、事實(shí)上，如果煙草公司適時(shí)提醒，被告人數(shù)額不會(huì)那么大，如果在第一時(shí)間內(nèi)制止，也不會(huì)有今天的犯罪發(fā)生。而兩被告均可以申領(lǐng)該零售執(zhí)照，如果及時(shí)提醒，兩被告完全有條件及時(shí)申領(lǐng)執(zhí)照。

7、煙草公司明知被告人借證經(jīng)營(yíng)仍持續(xù)不斷提供香煙，個(gè)人認(rèn)為屬于一種縱容。而縱容之后又進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，顯失公平。將所有的錯(cuò)誤均讓被告人進(jìn)行承擔(dān)。 四、辦案體會(huì) 煙草體制目前仍比較特殊，公司、專賣局兩塊牌子，一套班子，既然是市場(chǎng)主體，又是行政執(zhí)法者，政企不分，其可以用手中的行政權(quán)力制裁、約束經(jīng)營(yíng)者，維護(hù)其身壟斷利益，已經(jīng)越來越不適應(yīng)。而罪與非罪，涉及人的生命、自由；刑期長(zhǎng)短，關(guān)乎家庭幸福、安寧。辯護(hù)人能讓當(dāng)事人免除牢獄之災(zāi)，也里也頗感欣慰。

裁判結(jié)果

一審結(jié)果： 法院將從煙草公司進(jìn)貨的金額全部不認(rèn)定為犯罪金額，因此犯罪金額為60000余元，被告人王某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，處有期徒刑一年三個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月，罰金一萬元。