徇私枉法罪是否存在不作為

不作為完全可以構(gòu)成徇私枉法罪。在對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的行為中，可以由不作為構(gòu)成。

故意不履行職責(zé)，包庇犯罪嫌疑人，不采取任何強(qiáng)制措施，以致犯罪嫌疑人逍遙法外。

構(gòu)成不作為的徇私枉法罪，必須具備以下兩個(gè)條件：

第一，不履行法定作為義務(wù)是徇私枉法罪不作為犯的本質(zhì)特征。

不作為必須是以特定義務(wù)的存在為基礎(chǔ)，是決定不作為犯罪能否成立的主要依據(jù)。

徇私枉法罪中，掌握國(guó)家司法權(quán)的工作人員，擔(dān)負(fù)著代表國(guó)家實(shí)現(xiàn)司法公正的神圣職責(zé)，公正司法是基于其職務(wù)要求而產(chǎn)生的特定義務(wù)。如果不存在這種特定義務(wù)，也就不存在不作為犯罪。

第二，發(fā)生危害結(jié)果是徇私枉法不作為犯罪的必要條件。

在不作為犯罪中，不是違反作為義務(wù)構(gòu)成的犯罪，而是只有發(fā)生了與作為犯罪同樣的危害結(jié)果時(shí)，刑法才將其作為處罰對(duì)象。

徇私枉法罪不作為犯罪是以產(chǎn)生一定的危害結(jié)果作為成立的必要前提。

一、關(guān)于徇私枉法罪中“不作為”的問(wèn)題

司法工作人員對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴以及在刑事審判中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為只能由作為構(gòu)成，但是，在對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴的行為中，能否由“不作為”構(gòu)成呢?《立案標(biāo)準(zhǔn)》第2條就規(guī)定：明知是有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)、違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判的。[1]表面上看是要求行為人實(shí)施積極的行為。而“不作為”是否構(gòu)成徇私枉法罪呢?筆者認(rèn)為對(duì)明知是有罪的人而不使他受追訴這種枉法行為可以采取作為的形式實(shí)施，也可以采取

“不作為”的形式實(shí)施。作為具有追究犯罪職責(zé)的司法工作人員，其法定的職責(zé)就是依法追究犯罪者的刑事責(zé)任，不履行這種法定的義務(wù)就是瀆職。

二、“不作為”徇私枉法的形式

根據(jù)刑法第399條第1款的規(guī)定，徇私枉法罪的客觀方面表現(xiàn)為:司法工作人員在刑事立案、偵查、起訴或?qū)徟谢顒?dòng)中對(duì)明知是無(wú)罪人而使其受追訴，對(duì)明知是有罪之人而故意包庇不使其受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為。而以危害行為的表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)，枉法行為可以分為作為形式的枉法和“不作為”形式的枉法。作為是指行為人以身體活動(dòng)實(shí)施的違反禁止性規(guī)范的危害行為，“不作為”是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。[2]筆者認(rèn)為，“不作為”的枉法，在實(shí)踐中主要有以下幾種方式：

1、“不立案”。即對(duì)有證據(jù)證明犯罪事實(shí)的犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)立案而不予立案，通過(guò)不調(diào)查或不認(rèn)真調(diào)查等方式使得該立的案沒(méi)有立。

2、“立而不查”。即在立案后，故意違背事實(shí)和法律，應(yīng)該采取強(qiáng)制措施而不采取強(qiáng)制措施，或用取保候?qū)?/a>“一保了之”，不作任何調(diào)查，最后致使證據(jù)滅失，案件“流產(chǎn)”，而犯罪嫌疑人卻逍遙法外。

3、“查而不結(jié)”。即雖然采取強(qiáng)制措施，但無(wú)正當(dāng)理由中斷偵查，或者超過(guò)法定期限不采取任何措施，實(shí)際放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)的偵控。

4、“結(jié)而不實(shí)”。即只是通過(guò)法律程序追究的犯罪嫌疑人的部分責(zé)任，以證據(jù)難取為由，對(duì)部門(mén)犯罪事實(shí)不取證，從而使罪重的人受較輕的追訴。

三、構(gòu)成“不作為”徇私枉法的條件

第一，違反的是特定法律義務(wù)，并且與刑事法律相關(guān)系。根據(jù)傳統(tǒng)的刑法理論，“不作為”犯罪的法律義務(wù)來(lái)自法律的直接規(guī)定、職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的要求、自行為人先前的行為。并且這種特定法律義務(wù)不履行，從而引起刑事法律后果。徇私枉法罪中，作為掌握國(guó)家司法權(quán)的工作人員，擔(dān)負(fù)著代表國(guó)家實(shí)現(xiàn)司法公正的神圣職責(zé)，公正司法是基于其職務(wù)要求而產(chǎn)生的特定義務(wù)。如果不存在這種特定義務(wù)，就不存在“不作為”犯罪。同時(shí)，如果引起的是民事法律后果，也不構(gòu)成“不作為”的徇私枉法罪。

第二，是能夠履行而沒(méi)有履行。沒(méi)有履行是“不作為”犯罪成立的事實(shí)前提，已經(jīng)履行了作為義務(wù)，就不發(fā)生“不作為”犯罪的問(wèn)題;而能夠履行則是一個(gè)履行能力問(wèn)題，如果行為人雖然沒(méi)有履行，但根據(jù)實(shí)際，根本不可能履行，仍不發(fā)生不作為犯罪。所謂沒(méi)有履行，是指沒(méi)有履行法律或者職責(zé)所要求履行的作為義務(wù)。所謂能夠履行，就是具備履行

義務(wù)的各種條件。雖然作為義務(wù)沒(méi)有履行，則看是否具有履行的可能性。如果由于客觀情況很難追訴當(dāng)事人，比如自然災(zāi)害致使當(dāng)事人失蹤或證據(jù)滅失等等。這種情況就不能認(rèn)定為“不作為”的徇私枉法行為。

第三，有一定的危害結(jié)果的產(chǎn)生。徇私枉法罪的“不作為”犯罪是以產(chǎn)生一定的危害結(jié)果作為成立的必要前提。由于“不作為”形式的枉法行為是行為人消極地不履行自己的應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)，故這里的危害結(jié)果應(yīng)指由于行為人未履行自己追究犯罪的職責(zé)而造成的犯罪嫌疑人游離于刑事訴訟程序之外的狀態(tài)。

第四、在司法實(shí)踐中，認(rèn)定“不作為”形式的徇私枉法行為，還要注意幾下兩點(diǎn)：

1、與工作失誤加以區(qū)分。對(duì)于因缺乏工作經(jīng)驗(yàn)、不熟悉相關(guān)法律或者司法解釋，或者因?qū)Ψ傻牟煌斫猓瑢?dǎo)致沒(méi)有追訴或者沒(méi)有采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施時(shí)，因行為人缺乏主觀罪過(guò)，屬于工作失誤，自不能以犯罪論。

2、與自由裁量權(quán)加以區(qū)分，如果司法工作人員在自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)作出了處理決定或采取了相關(guān)措施，那么這種決定或措施并不違背法律的規(guī)定，更不能認(rèn)定為枉法。

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