一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任概念辨析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為是密切聯(lián)系而又不同的兩個概念，從字面上理解，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任就是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為導(dǎo)致的責(zé)任，因此要明確什么是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任，首先要搞清楚什么是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與侵權(quán)行為又有著密切而復(fù)雜的聯(lián)系。

(一)侵權(quán)行為、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為概念辨析

侵權(quán)行為的概念問題是侵權(quán)行為法的基礎(chǔ)理論，而我國學(xué)界對侵權(quán)行為的概念并沒有定論，爭論的核心問題之一是侵權(quán)行為是否以過錯為構(gòu)成要件，并以此劃分為肯定說和否定說兩種主要觀點。

肯定說主張以過錯為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。具有代表性的定義是：因故意或過失侵害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)對所生損害承擔(dān)賠償責(zé)任的行為。主張不以過錯為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。具有代表性的定義是：侵害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。在我國，只有以魏*瀛教授為代表的少部分學(xué)者持這種觀點，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域則以鄭*思為代表。在立法上，尚未見有哪個國家的侵權(quán)行為法采取此種立法例，但在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，無論是大陸法系的法國、德國、日本，還是英美法系的英國、美國、澳大利亞等主要發(fā)達國家，卻絕大多數(shù)采用此種立法例。

根據(jù)學(xué)者通說和多數(shù)立法例，可以認為：侵權(quán)行為，是指因故意或過失侵害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)對所生損害承擔(dān)賠償責(zé)任的行為。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，是指侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。對這兩個定義放在一起進行對比分析，從語言邏輯的角度來看，就產(chǎn)生了很大的問題。因為，“侵權(quán)行為”毫無疑問應(yīng)該是“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為”的上位概念，而我們剛才得到的概念卻從根本上違背了這樣的邏輯，除“知識產(chǎn)權(quán)”這一限定外，這里的下位概念在外延上卻形成了對上位概念的反包圍。這也是我剛才所說知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與侵權(quán)行為聯(lián)系密切而復(fù)雜的原因。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢?

首先，對兩種觀點各自對侵權(quán)行為所下定義進行對比，不難發(fā)現(xiàn)其實質(zhì)性區(qū)別有三點：第一，是否以過錯(包括故意和過失)為構(gòu)成要件;第二，是否要求有實際損害;第三，其導(dǎo)致的民事責(zé)任是否限于損害賠償。如果進一步分析，就會發(fā)現(xiàn)兩者區(qū)別的要點在于：以過錯為構(gòu)成要件者，所導(dǎo)致的結(jié)果是對實際發(fā)生的損害負賠償責(zé)任，這也是以德國為代表的很多大陸法系國家把侵權(quán)行為列入民法典債編的主要理由;而不以過錯為構(gòu)成要件者，所導(dǎo)致的結(jié)果不限于對實際損害的賠償責(zé)任，可能還包括返還原物、停止侵害、消除妨礙、妨害防止等責(zé)任形式。這也是我們所熟悉的觀點：侵權(quán)導(dǎo)致的是責(zé)任而不是債(或者說不僅僅是債)，從而成為主張將侵權(quán)行為在民法典中獨立成編的理論根據(jù)。

其次，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的根本原因在于權(quán)利保護體系上的差別。自羅馬法以來，在民法領(lǐng)域就確立了“所有權(quán)是一切權(quán)利的源泉”這樣一種觀點，再到今天，人們對所有權(quán)的關(guān)注到了無以復(fù)加的程度，在法律上規(guī)定了嚴密的保護體系。具體表現(xiàn)為雙重保護，即：物權(quán)保護方法和債權(quán)保護方法。物權(quán)保護方法并不以侵害人的過錯為前提，只要發(fā)生了侵害行為或者有侵害之虞，權(quán)利人就可以行使物權(quán)請求權(quán)以回復(fù)物權(quán)的圓滿狀態(tài)。而債權(quán)的保護方法，就是以侵權(quán)行為法規(guī)定的損害賠償之債來保護所有權(quán)，這種損害賠償在一般侵權(quán)的情況下則要求行為人具有主觀上的過錯。

知識產(chǎn)權(quán)則是遠在法律對這類以有體物為標(biāo)的的物權(quán)的保護相當(dāng)完備之后，才由于商品經(jīng)濟及技術(shù)的充分發(fā)展而產(chǎn)生的一種新型民事權(quán)利，各國對知識產(chǎn)權(quán)的保護是由各專門法來完成的。在專門法保護的體系內(nèi)，也并沒有形成象物權(quán)那樣的雙重保護結(jié)構(gòu)，而是將物權(quán)的保護方法與債權(quán)的保護方法揉合在一起，從而形成了不以過錯為構(gòu)成要件的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的概念。

(二)侵權(quán)責(zé)任、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任概念辨析

結(jié)合前面對侵權(quán)行為的分析可以認為，侵權(quán)責(zé)任是指因故意或過失侵害他人合法權(quán)益，依法對所生損害應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任;知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任是指侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

只所以把知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件放在一起談，是因為這兩者既有區(qū)別，又有密切聯(lián)系，而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成又首先建立在構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的基礎(chǔ)之上。

(一)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

在相當(dāng)一部分學(xué)者和大部分教科書看來，一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件等同于損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，所謂侵權(quán)行為法其實就是損害賠償法(或稱侵權(quán)責(zé)任法)，其構(gòu)成要件就是我們熟悉的：損害事實、違法行為與損害事實的因果關(guān)系、主觀過錯和行為的違法性“四要件”說。前面已經(jīng)談了侵權(quán)行為和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的概念，實事上已經(jīng)擺明了筆者的觀點，即：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為不以主觀過錯和損害事實為構(gòu)成要件。下面主要從我國知識產(chǎn)權(quán)法有關(guān)規(guī)定的角度簡要討論知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

1、損害事實。損害事實即實際發(fā)生的損害后果，包括財產(chǎn)上的損失或精神上的痛苦。對此，我國知識產(chǎn)權(quán)法有如下若干規(guī)定：

(1)《著作權(quán)法》第47條規(guī)定未經(jīng)著作權(quán)人許可的復(fù)制行為、匯編行為，第46條規(guī)定未經(jīng)表演者許可的錄制行為等都屬于侵權(quán)行為。如果侵權(quán)人只是復(fù)制、匯編、錄制，既沒有使用、也沒有出售或贈與，當(dāng)然不會造成損害后果，根據(jù)民事法律關(guān)系保障措施的補償性特點，不應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。但這些行為在性質(zhì)上屬于侵權(quán)行為卻是明白無誤的。

(2)《專利法》第11條規(guī)定專利權(quán)人享有制造權(quán)、許諾銷售權(quán)。如果侵權(quán)人只是制造或許諾銷售專利產(chǎn)品，既未使用也未出售、贈與，同理也不應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。但《專利法》第57條也明白無誤地將其規(guī)定為侵犯專利權(quán)的行為。

(3)《著作權(quán)法》第49條、《專利法》第61條、《商標(biāo)法》第57條分別明確了即發(fā)侵權(quán)屬于侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。我們知道，即發(fā)侵權(quán)行為的實質(zhì)是有妨害之虞、但還沒有產(chǎn)生妨害后果的行為，但仍構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。以上可以看出，從我國知識產(chǎn)權(quán)立法上看，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成不以損害事實為要件。

2、主觀過錯。有學(xué)者認為侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為是一般侵權(quán)行為，主張適用過錯責(zé)任原則;也有學(xué)者認為該類侵權(quán)行為具有多種屬性，包含一般侵權(quán)行為、侵害行為、妨害之虞行為、侵占行為等多種性質(zhì)的行為，主張針對行為的不同性質(zhì)分別適用過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則;還有學(xué)者主張引進無過錯責(zé)任原則。筆者認為，與侵權(quán)行為法中的侵權(quán)行為相比，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為確實具有多種屬性，既包括行為人有過錯的一般侵權(quán)行為，也包括無過錯的所謂侵害行為。比如，根據(jù)專利法第63條第2款和商標(biāo)法第56條第3款規(guī)定，善意的使用和銷售行為依然構(gòu)成侵權(quán)，能證明其有合法來源的，可以免除其賠償責(zé)任(免除的僅是賠償責(zé)任)，同時規(guī)定“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)行為的法律責(zé)任”。非常明顯，不但這里講的侵權(quán)行為不需要以行為人過錯為構(gòu)成要件，而且承擔(dān)“停止侵權(quán)行為的法律責(zé)任”也不需要以行為人過錯為要件。因此，概括所有知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的共同構(gòu)成要件，就不應(yīng)當(dāng)包括主觀過錯，否則將不當(dāng)?shù)乜s小知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的外延，例如無過錯的侵害行為就將被排除在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為之外。

根據(jù)上述簡要分析，“四要件”中的損害事實和主觀過錯都已被排除，那么，違法行為與損害事實的因果關(guān)系也就沒有適用余地了，如此一來就只剩下行為的違法性這一個要件。也就是說，我們在研究侵權(quán)行為法時，通常不認為是侵權(quán)行為的侵害行為、妨害之虞行為以及侵占行為等，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域都可以構(gòu)成侵權(quán)行為。

(二)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

在我國以商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法為主體的知識產(chǎn)權(quán)法律體系中，針對侵權(quán)行為，主要規(guī)定了停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等責(zé)任形式。根據(jù)前文所述，違法性是侵權(quán)行為的唯一構(gòu)成要件，但不同的責(zé)任形式則在違法性的前提之下，還有各自不同的構(gòu)成要件。下面分別做簡要分析。

1、停止侵害。只要構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為即同時構(gòu)成停止侵害的民事責(zé)任，在這里，侵權(quán)行為和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件相同。此外，我國商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法，都分別對即發(fā)侵權(quán)做出了類似的規(guī)定：當(dāng)權(quán)利人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人即將實施侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。對權(quán)利人來說，這類似于物權(quán)請求權(quán)中的妨害防止請求權(quán)，對義務(wù)人來說，則只要其行為具備違法性即構(gòu)成侵權(quán)，即應(yīng)承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任。

2、消除影響、賠禮道歉。在目前的立法上，只有著作權(quán)法規(guī)定了這兩種責(zé)任形式，而且對其構(gòu)成要件沒有明確規(guī)定，似乎可以認為只要構(gòu)成侵犯著作權(quán)就要承擔(dān)消除影響、賠禮道歉的民事責(zé)任。在筆者看來，目前的立法至少存在以下疏漏：

第一，關(guān)于消除影響。事實上，不僅在著作權(quán)法，而且在商標(biāo)法、專利法領(lǐng)域，也存在因侵權(quán)行為對權(quán)利人造成不良影響的問題，如對商譽的破壞、對消費者的誤導(dǎo)等。我國專利法第59條規(guī)定：“假冒他人專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告”，我理解，這里規(guī)定的由管理專利部門進行的“公告”，在性質(zhì)上當(dāng)然是一種行政處罰措施，但其目的卻是消除影響，毫無疑問是應(yīng)該由侵權(quán)人來承擔(dān)的一種民事責(zé)任。關(guān)于消除影響這一責(zé)任形式的要件，筆者認為除行為的違法性外，還應(yīng)當(dāng)包括在客觀上造成了不良影響，以及侵權(quán)行為與不良影響之間存在因果關(guān)系。

第二，關(guān)于賠禮道歉。毫無疑問，這一責(zé)任形式存在的根據(jù)是對人身權(quán)益保護的需要。我們知道，在知識產(chǎn)權(quán)中除商標(biāo)權(quán)沒有人身性權(quán)利外，著作權(quán)、專利權(quán)都包括人身權(quán)。