案情：

原告張某與兩被告李某、劉某之子李小某于2002年結(jié)婚，婚后于2003年生育一女，取名李某某。后因感情不和，張某與李小某于2005年離婚，李某某由張某撫養(yǎng)，兩被告則常到張某處看望孫女。2007年初張某再婚后，兩被告仍然經(jīng)常去孫女所在幼兒園探望。原告認為這樣影響了其與丈夫之間的關(guān)系，從而訴至法院。

判決：

被告李某、劉某今后未經(jīng)原告張某許可，不得擅自探望原告之女李某某。

評析：

第一種意見：法律必須體現(xiàn)人性和人情，尤其是規(guī)定親屬之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的《婚姻法》，更必須體現(xiàn)人性，體現(xiàn)親屬之間的親情，體現(xiàn)近親屬之間的血緣關(guān)系。在民法中，只有物權(quán)法規(guī)定物權(quán)法定主義，即沒有法律規(guī)定的物權(quán)，不得認定其為物權(quán)，而在民法的其他部門，不存在權(quán)利法定的問題，就是說，在債權(quán)法、人格權(quán)法、身份權(quán)法中，法律規(guī)定的權(quán)利是權(quán)利，法律沒有規(guī)定的權(quán)利，只要是符合民法的基本原則的，合乎情理的，符合人性的，符合民事習慣的，都可以認定為是權(quán)利，都可以尋求法律的保護。在本案中，說法律沒有規(guī)定祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探望權(quán)，就認為祖父母、外祖父母就沒有對孫子女、外孫子女的探望權(quán)，不符合人性和情理，違背民事習慣。因此應(yīng)當駁回原告的訴訟請求。

第二種意見：探望權(quán)是指定期或不定期探望子女的一種權(quán)利?！吨腥A人民共和國婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”可見，擁有探望權(quán)的，僅限于孩子的父母。在子女的監(jiān)護屬于一方，法律賦予沒有監(jiān)護權(quán)的父或母的探望權(quán)，是其作為父母的一項基本權(quán)利，無正當理由是不能剝奪的。但夫妻離婚后，孩子的爺爺奶奶或外公外婆是否同樣享有探望權(quán)，這就得另當別論。一般來說，若離異夫妻雙方無異議，祖父母在適當?shù)臅r間、地點探望孫子是人之常情。但如果行使監(jiān)護權(quán)的一方有異議，尤其是本案中，張某又再婚了，祖父母還堅持探望孫子，就必然影響到張某新的家庭的和睦，就有悖于上述法律規(guī)定，因為法律并沒有賦予他們探望的權(quán)利。

筆者基本同意第二種意見。特別要說明的是，我國畢竟是遵循著大陸法系的傳統(tǒng)，法官不能造法，我國也沒有判例制度，因此，在現(xiàn)行法律有漏洞的情況下，心中充滿正義，往返與現(xiàn)實與法律之間，法院作這樣的判決，筆者表示贊同。

作者：鉛山縣人民法院歐*希