[案例]

盧某于2008年3月24日向韓某借款3萬元，并向韓某出具借款收據(jù)，肖某作為擔保人簽字。借據(jù)中規(guī)定，呂某逾期不履行債務(wù)的，由擔保人承擔擔保責任。貸款到期后，呂某一直沒有還清。為此，韓某起訴盧某、肖某償還借款3萬元。

[差異]

在本案中，肖某作為擔保人與韓某約定，陸某到期不能履行債務(wù)時，由擔保人承擔擔保責任，屬于一般擔保。在本案中，債務(wù)人和保證人能否成為共同被告，眾說紛紜。第一種觀點認為，在連帶責任擔保中，保證人和債務(wù)人是共同訴訟人，而在一般擔保中，債務(wù)人和保證人不能列為共同被告。因為一般擔保合同訴訟與主合同訴訟并列為共同訴訟，侵犯了擔保人的抗辯權(quán)。因此，應(yīng)當先審理債權(quán)人起訴債務(wù)人的債務(wù)糾紛，再審理債權(quán)人與一般保證人之間的擔保糾紛，審理后債務(wù)人財產(chǎn)仍不能履行債務(wù)的。第二種意見認為，在一般擔保中，人民法院可以將一般擔保合同的訴訟和主合同的訴訟列為共同訴訟，可以降低債權(quán)人的訴訟成本，提高訴訟效率，符合訴訟效益原則。提前抗辯權(quán)是指保證人在債務(wù)人以其財產(chǎn)清償債務(wù)之前，拒絕向債權(quán)人清償債務(wù)的權(quán)利。第一訴抗辯權(quán)只能在一般擔保中行使，而連帶責任擔保人沒有第一訴抗辯權(quán)。這種抗辯權(quán)是以總擔保合同的相對獨立性為基礎(chǔ)的，是總擔保人的專屬抗辯權(quán)。它是一般保證人對債權(quán)人債權(quán)直接取得并特別享有的一種抗辯權(quán)。為此，《中華人民共和國擔保法》第十七條第二款明確規(guī)定：“總擔保的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁前，可以拒絕向債權(quán)人承擔擔保責任，債務(wù)人的財產(chǎn)被依法強制執(zhí)行，債權(quán)人仍不能履行債務(wù)的?！?/P>

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的意見；《關(guān)于若干問題的意見》第五十三條規(guī)定：“因擔保合同糾紛提起的訴訟中，債權(quán)人共同主張保證人和被保證人權(quán)利的，人民法院應(yīng)當將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅對保證人提起訴訟的，人民法院應(yīng)當通知被擔保人為共同被告，但擔保合同明確約定擔保人承擔連帶責任的除外，共同被告應(yīng)當參加訴訟；債權(quán)人只對擔保人提起訴訟的，只能將擔保人列為被告?！惫P者認為，本意見對一般擔保和連帶責任擔保沒有區(qū)別。在一般保證中，保證合同的訴訟與主合同的訴訟不是必要的共同訴訟。人民法院不能強制一般保證人和債務(wù)人成為共同被告。但是，如果債權(quán)人同時起訴債務(wù)人和一般保證人，如果不提前將其列為基于抗辯權(quán)的共同訴訟人，無疑會增加債權(quán)人的訴訟成本，無故增加訴訟負擔?？倱Ｈ擞刑崆翱罐q權(quán)，但將總擔保人列為被告人并判斷其承擔責任，與提前抗辯權(quán)并不矛盾。債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)的，由總擔保人承擔責任。在此之前，一般保證人不承擔責任，主要是因為一般保證人在訴訟中的抗辯權(quán)。對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百二十五條規(guī)定：“一般擔保債權(quán)人同時對債務(wù)人、擔保人提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人、擔保人列示保證人作為共同被告參與訴訟。但判決書中應(yīng)當明確，債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)的，保證人應(yīng)當承擔保證責任。”將擔保合同訴訟和主合同訴訟列為共同訴訟，并在判決書中明確了一般擔保人的抗辯權(quán)。筆者認為，這樣可以保證訴訟效率，有效防止對一般保證人的損害。因此，在本案中，人民法院可以將債務(wù)人盧某和一般保證人肖某列為訴訟的共同被告，但判決書中應(yīng)當明確，肖某只有在盧某的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時，才應(yīng)承擔保證責任。（江蘇省新沂市人民法院**華王慶慶）