廣東省惠州市中級人民法院

民事判決書

　?。?001）惠中法經(jīng)終字第182號

　　上訴人（原審原告）：中國銀行惠東支行，住所地：惠東縣平山鎮(zhèn)建設(shè)路98號。

　　負(fù)責(zé)人：黃海青，行長。

　　訴訟代理人：徐向輝，廣東卓凡律師事務(wù)所律師。

　　訴訟代理人：李小軍，廣東卓凡律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審第一被告）：惠東縣物資回收公司，住所地：惠東縣平山鎮(zhèn)旱坑仔。

　　法定代表人：陳添定，經(jīng)理。

　　訴訟代理人：鐘洪青，廣東翔偉律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審第二被告）：連漢新，男，成年，惠東縣大嶺鎮(zhèn)人，現(xiàn)住惠東縣大嶺鎮(zhèn)南湖（縣磚瓦廠住宅區(qū)）。

　　訴訟代理人：何小文，惠東縣司法局干部。

　　訴訟代理人：連偉平，系連漢新之子。

　　上訴人中國銀行惠東支行因借款糾紛一案，不服惠東縣人民法院（2001）惠東法經(jīng)初字第109號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于 2001年9月28日受理后，于2001年11月1日公開進(jìn)行了二審查詢。上訴人中國銀行惠東支行的訴訟代理人李小軍、被上訴人惠東縣物資回收公司的訴訟代理人鐘洪青、被上訴人連漢新的訴訟代理人何小文、連偉平到庭參加二審查詢。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　本院查明：由于原審查明的事實清楚，認(rèn)定證據(jù)充分，且各方當(dāng)事人只是對計息方法、法律關(guān)系的認(rèn)定及適用法律有爭議，對有關(guān)事實并無異議，故本院在此確認(rèn)下述原審查明的事實。

　　原審查明：原、被告在一九九二年十一月一日簽訂企業(yè)抵押借款合同，合同約定：原告借給第一被告人民幣80萬元，借款期限為半年（至九三年六月一日止），月利率為8．1‰，第一被告提供其公司的國用總字0016180號國有土地使用證給原告作借款抵押保證，第二被告連漢新為第一被告向原告借款作擔(dān)保，并于九二年十一月三十日出具擔(dān)保書和提供個人的房產(chǎn)證（粵房第2339567號）給原告。簽訂合同后，原告于九二年十一月三十日借款80萬元給第一被告。第一被告借款后，開始能按期支付利息，后來利息拖著不付，借款期限屆滿本息均未清償。一九九五年十月原告向第一被告發(fā)出催收逾期貸款通知書，第一被告于九五年十月二十四日在通知書回執(zhí)蓋章認(rèn)可并承諾于95年12月、96年6月、96年12月分三期還清欠款本息，但第一被告未按承諾還款。爾后，原告分別于九六、九七、九八、九九年發(fā)通知給第一被告催還欠款，第一被告一直拖著不還。為此，原告為使國家信貸資金免受損失，特向本院提起訴訟，提出上述請求。以上事實，本院予以確認(rèn)。此外，本院根據(jù)原告的申請，依法作出（2001）惠東法經(jīng)初字第109—1號民事裁定書，一、查封被告惠東縣物資回收公司擁有的位于惠東縣大嶺鎮(zhèn)沙梨園的土地一幅，面積7500平方米，國有土地使用證：惠東府國用字（92）第13230201180號；二、查封被告連漢新所有的位于大嶺鎮(zhèn)南湖（縣磚廠住宅區(qū)）的樓房一層，房產(chǎn)證號：粵房證宇第2339567號，登記字號：01583.

　　原審法院認(rèn)為：第一被告向原告借款80萬元，逾期未能清償本息，爾后，第一被告不按其承諾的期限還本付息，事實清楚?！吨腥A人民共和國民法通則》第一百零八條規(guī)定：債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償。故此，原告訴請判令第一被告清償借款本息，證據(jù)充足，理由充分，應(yīng)予支持。第二被告對第一被告向原告的借款作了承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保，并提供了其私人的房屋作抵押保證。但，該抵押保證的房屋當(dāng)時未進(jìn)行抵押登記，且在《中華人民共和國擔(dān)保法》于一九九五年十月一日實施后，亦未補辦抵押登記手續(xù)，因此，該抵押行為依法不生效。第一被告借款至九三年六月一日逾期后，原告于九五年十月才向第一被告發(fā)出催收逾期貸款通知書，原告與第一被告對借款本息作了重新的確認(rèn)，第一被告作出了新的還款計劃給原告，但該還款計劃未得到第二被告的認(rèn)可?！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第十八條規(guī)定：當(dāng)事人的保證合同約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。第二十四條規(guī)定：債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。第二十六條規(guī)定：連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期限的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期限債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第三十條第二款規(guī)定：債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期限為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條規(guī)定：向人民法院請求保護(hù)的民事權(quán)利的訴訟時效為二年，法律另有規(guī)定的除外。第二被告雖對上列借款作連帶責(zé)任和提供房產(chǎn)抵押的保證，但，原告在第一被告借款期限屆滿未在法定的期間內(nèi)向第二被告主張權(quán)利，且對第一被告還款期限的寬限又未經(jīng)第二被告的書面認(rèn)可。故此，第二被告對上過借款依法可免除保證責(zé)任。所以，原告訴請判令第二被告在其提供的抵押房產(chǎn)價值范圍內(nèi)對上述債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，依據(jù)不足，理由不充分，不予支持。原、被告簽訂的抵押借款合同第五條的約定不符合有關(guān)法律條規(guī)定。國務(wù)院《借款合同條例》第十六條規(guī)定：借款方不按期償還借款，貸款方有權(quán)限期追回貸款，并按銀行規(guī)定加收罰息。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規(guī)定：出借人不得將利息計入本金謀取高利。因此，原告訴請被告支付復(fù)利，依法不予支持。但，第一被告應(yīng)按國家規(guī)定的同期同類貸款利率支付借款期間的利息和逾期還款期間的罰息給原告。綜上所述，依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條、第一百三十五條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第二十四條、第二十六條、國務(wù)院《借款合同條例》第十六條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若于問題解釋第三十條第二款，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條的規(guī)定，判決：一、第一被告惠東縣物資回收公司應(yīng)償還原告的人民幣八十萬元，并應(yīng)按國家規(guī)定的同期同類貸款利率、罰息標(biāo)準(zhǔn)計付借款期間利息和逾期還款的罰息給原告，計息時間從九二年十二月一日至還清款日止，已付利息在還款時核實減除。上述欠款在本判決生效后十五天內(nèi)一次付清。二、駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費二萬零二百五十元、保全費一萬零七百四十元，共三萬零九百九十元，由第一被告負(fù)擔(dān)。原告預(yù)交暫不清退，由第一被告在清償上述款項時一并結(jié)付給原告。

　　上訴人中國銀行惠東支行不服原審判決，向本院上訴稱：一、原審判決對該抵押借款合同關(guān)系的定性界定不清，邏輯混亂。原審判決認(rèn)為第二被上訴人的房屋抵押行為因未進(jìn)行登記而不生效，又認(rèn)為第二被上訴人保證期限已過，依法可免除保證責(zé)任。第二被上訴人的擔(dān)保行為到底是抵押還是保證，原審作出了不同的認(rèn)定，而且原審“提供房產(chǎn)抵押的保證”說法是沒有法律依據(jù)的，沒有如此性質(zhì)的保證。二、第二被上訴人與上訴人在1992年11月30日設(shè)定的房屋抵押行為是抵押行為而非保證行為，應(yīng)適用有關(guān)抵押的法律、法規(guī)及司法解釋的感到，而原審判決則錯誤適用了有關(guān)保證的法律、法規(guī)及司法解釋，從而判令第二被上訴人不承擔(dān)清償責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害了上訴人的合法權(quán)益，系適用法律錯誤。三、原審法院認(rèn)定“原告訴被告支付復(fù)利依法不予支持”是錯誤的。根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第14條、中國人民銀行1999年4月1日的（銀發(fā) [1999]77號《人民幣利率管理規(guī)定》第20條、第21條，對貸款期內(nèi)不能按期支付的利息按合同利率按季（或按月）計收復(fù)利，貸款逾期后該按罰息利率計收復(fù)利。而原審依最高人民法院1991年7月2日的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條規(guī)定適用本案，該條款主要適用民間借款糾紛的審理，同時根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的原則，原審也是適用法律錯誤。綜上所述，原審適用法律錯誤，嚴(yán)重?fù)p害了上訴人合法權(quán)益，特依據(jù)《民事訴訟法》第147條第1款和第148條向貴院提起上訴，請求依法維護(hù)上訴人的合法權(quán)益。請求：1、依法改判原審判決，判令第一被上訴人在清償上訴人貸款本金、利息的基礎(chǔ)上，還應(yīng)支付復(fù)利466598元，確認(rèn)第二被上訴人的抵押擔(dān)保行為成立，并判令其在抵押房產(chǎn)價值范圍內(nèi)對上訴人的貸款本息承擔(dān)清償責(zé)任。2、本案訴訟費用由被上訴人負(fù)擔(dān)。

　　上訴人中國銀行惠東支行在一審期間對其陳述事實提供的證據(jù)有：

　　1、《企業(yè)抵押借款合同》；

　　2、《借款借據(jù)》及利息表；

　　3、《擔(dān)保書》及粵房字第339567號《房屋所有權(quán)證》、東府國用（1992）第13230201180號《國有土地使用證》；

　　4、1995年10月24日至1999年的《催款通知書》5份；

　　5、原、被告的營業(yè)執(zhí)照、工商登記資料。

　　上訴人中國銀行惠東支行在二審期間對其陳述事實未提供新證據(jù)。

　　被上訴人惠東縣物資回收公司答辯稱：一、原審判決判令第二被上訴人免除保證責(zé)任合理合法，依法應(yīng)予支持。答辯人的貸款時間是1992年11月1日，借款期限為半年，到1993年6月1日止，第二被上訴人提供國有土地使用證作借款抵押，但在合同期間和合同期滿后，未辦理抵押登記手續(xù)，這一點不管是適用原來的法律還是適用《擔(dān)保法》都應(yīng)認(rèn)定為無效合同；其次，從簽訂合同后至被答辯人提起訴訟時止，被答辯人從未向第二被上訴人主張債權(quán)，包括幾次被答辯人向答辯人發(fā)出催收逾期貸款通知書，對借款及利息的重新確認(rèn)都是在被答辯人與答辯人兩方之間進(jìn)行，第二被上訴人并不知曉，事后也未經(jīng)追認(rèn)，不管是適用《民法通則》的解釋還是適用《擔(dān)保法》，第二被上訴人同樣可以根據(jù)訴訟時效和債權(quán)重新確認(rèn)而變成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系這一事實，依法免除擔(dān)保責(zé)任。二、被答辯人要求計罰息后再計收復(fù)利是毫無道理的。（1）罰息和復(fù)利在法律上都是承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，但不能兩者同時適用，因為兩者同時使用違反了我國法律不得雙重處罰的原則。（2）法律三令五申不得將利息計入本金謀取高利，明確地講，計收復(fù)利是我國法律明令禁止的。（3）《人民幣利率管理規(guī)定》不是特別法，這只是一個部門規(guī)章，不是法律；其次，只有國家最高理發(fā)機(jī)關(guān)對特別問題而制定的特別法律才叫特別法；再次，其只是一個內(nèi)部規(guī)定，如果與國家法律和司法解釋相抵觸的，只能適用法律和司法解釋，這是一般的常識，更沒有優(yōu)先適用的可能。綜上所述，原審判決不管在認(rèn)定事實還是適用法律都是正確的。為此，請求二審法院維持原判，駁回上訴人的上訴。

　　被上訴人惠東縣物資回收公司在一審期間對其辯解提供的證據(jù)有：

　　6、1992年11月20日至1996年12月21日支付利息單10張。

　　被上訴人惠東縣物資回收公司在二審期間對其辯解未提供新證據(jù)。

　　被上訴人連漢新答辯稱：一、上訴人認(rèn)為原審判決對該抵押借款合同關(guān)系的定性不清，邏輯混亂，是缺乏事實和法律依據(jù)的。在本案合同里，答辯人是以抵押方身份簽字的，并在第八條約定了其中之一的抵押物是以答辯人的房產(chǎn)作抵押，因此原審判決認(rèn)為答辯人的房屋抵押行為因未進(jìn)行登記而未生效，實際上是對答辯人抵押行為的界定。再者，從答辯人于1992年11月30日所簽的擔(dān)保書看，該擔(dān)保書實際是保證書，故原審認(rèn)為答辯人擔(dān)保期限已過，依法免除保證責(zé)任是對答辯人保證行為的界定。二、由于1992年11月30日答辯人所簽擔(dān)保書里約定了保證人的義務(wù)及承擔(dān)保證責(zé)任的方式，故該擔(dān)保書是保證書，原審判決適用有關(guān)保證的法律、法規(guī)及其司法解釋的規(guī)定，判決答辯人不承擔(dān)清償責(zé)任，是完全符合本案事實的，適用法律是正確的。三、被答辯人上訴稱原審法院不支持支付復(fù)利是錯誤的并沒有法律依據(jù)，上訴人依據(jù)的《貸款通則》及《人民幣利率管理規(guī)定》是部門規(guī)章，而原審判決適用的是國務(wù)院《借款合同條例》及最高人民法院的司法解釋，當(dāng)部門規(guī)章與國務(wù)院及最高人民法院的規(guī)定相抵觸時，只能適用法律法規(guī)及司法解釋，故原審判決對利息計付適用的法律是正確的。綜上所述，被答辯人上訴依據(jù)不足，請二審維持原判，駁回上訴。

　　被上訴人連漢新在一審期間對其辯解未提供相應(yīng)證據(jù)。其在二審期間對其辯解亦未提供新證據(jù)。

　　本院查明：由于原審查明的事實清楚，認(rèn)定證據(jù)充分，且各方當(dāng)事人只是對計息方法、法律關(guān)系的認(rèn)定及適用法律有爭議，對有關(guān)事實并無異議，故本院在此確認(rèn)上述原審查明的事實。

　　本院認(rèn)為：上訴人與兩被上訴人1992年12月1日簽訂的《企業(yè)抵押借款合同》是各方當(dāng)事人的真實意思表示，各方當(dāng)事人主體亦適格，故應(yīng)認(rèn)定該合同合法有效，受法律保護(hù)。

　　被上訴人惠東縣物資回收公司已實際收到借款80萬元，雖已還部分利息，但其在約定的還款期后仍拖欠借款本息不還是引起本案糾紛的主要原因，應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。其拖欠上訴人借款本金80萬元及相應(yīng)利息的事實清楚，證據(jù)充分，應(yīng)予認(rèn)定。本案債務(wù)在1993年6月1日逾期后，至1995年6月1日時訴訟時效本已屆滿，但1995年10月被上訴人惠東縣物資回收公司在上訴人發(fā)出的催收通知上簽字蓋章，以及其后分別于1996年、1997年、1998年、1999年簽收催收通知，是一種重新確認(rèn)行為，應(yīng)視為其放棄因訴訟時效屆滿而產(chǎn)生的抗辯權(quán)，其應(yīng)依《中華人民共和國民法通則》第一百零八條“債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償”的規(guī)定，將借款本金80萬元及相應(yīng)利息償還給上訴人。

　　被上訴人連漢新出具的《擔(dān)保書》中雖有“連帶責(zé)任”的字樣，但“連帶責(zé)任”并不等同于連帶責(zé)任的保證，其意思表示系以其房產(chǎn)作抵押擔(dān)保，該擔(dān)保行為應(yīng)認(rèn)定為抵押行為。兩被上訴人以土地、房產(chǎn)抵押的行為，因該兩抵押未到有關(guān)部門登記，只是將有關(guān)權(quán)證交予上訴人，應(yīng)認(rèn)定該兩抵押關(guān)系成立，但該兩抵押關(guān)系因未到有關(guān)部門辦理登記而未生效，不能對抗第三人。對此，三方均有過錯，均應(yīng)依《中華人民共和國民法通則》第一百零六條中“法人由于過錯侵害他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。被上訴人連漢新本應(yīng)在抵押物價值范圍內(nèi)對第一被告所欠原告?zhèn)鶆?wù)的不能清償部分承擔(dān)部分賠償責(zé)任。但是，上訴人雖然在原審中同時保全了主債務(wù)人惠東縣物資回收公司及被上訴人連漢新的抵押物，可是上訴人在原審向連漢新提出以其抵押房產(chǎn)優(yōu)先受償請求的同時，卻未向主債務(wù)人惠東縣物資回收公司提出以其抵押土地優(yōu)先受償?shù)恼埱螅瑧?yīng)視為上訴人放棄了對主債務(wù)人惠東縣物資回收公司的抵押物提出優(yōu)先受償，則參照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七十五條第一款規(guī)定，作為第三人抵押的連漢新可以因此減輕或者免除其本應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任。又鑒于上訴人在借出款項后從1992年12月1日至其2001年5月28日向原審法院起訴時止的近九年時間中，在向主債務(wù)人惠東縣物資回收公司數(shù)次發(fā)出催收通知的同時，卻均未向被上訴人連漢新發(fā)出催收通知或主張權(quán)利，而且在主債務(wù)人的抵押物價值明顯大于第三人抵押物價值的情況下，只提出對第三人抵押物優(yōu)先受償，故上訴人有重大過錯，應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，本院認(rèn)為被上訴人連漢新可因此免除其本應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。被上訴人連漢新關(guān)于免除相應(yīng)擔(dān)保責(zé)任的辯稱，有事實和法律依據(jù)，應(yīng)予采納。上訴人關(guān)于被上訴人連漢新的抵押擔(dān)保行為成立，并應(yīng)在抵押房產(chǎn)價值范圍內(nèi)對上訴人的貸款本息承擔(dān)清償責(zé)任的請求，因其自身有重大過錯，依法可予駁回。原審認(rèn)定被上訴人連漢新系保證擔(dān)保及適用《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第二十六條第一款不當(dāng)，認(rèn)定理由應(yīng)予糾正，但原審駁回上訴人對被上訴人連漢新的訴訟請求的實體處理正確，應(yīng)予維持。

　　至于上訴人關(guān)于被上訴人惠東縣物資回收公司在清償上訴人貸款本金、利息的基礎(chǔ)上，還應(yīng)支付相應(yīng)復(fù)息的訴稱，因符合中國人民銀行的計息規(guī)定，應(yīng)予支持。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條規(guī)定，其針對的是公民之間、公民與法人之間以及公民與其他經(jīng)濟(jì)組織之間的借貸糾紛，并不適用于本案的金融機(jī)構(gòu)的借款合同情況，原審適用該規(guī)定不當(dāng)。而且，國務(wù)院的《借款合同條例》中也并未禁止計算復(fù)息，故原審不計復(fù)息給上訴人的實體處理欠妥，應(yīng)予糾正。被上訴人惠東縣物資回收公司應(yīng)償還借款本金80 萬元及相應(yīng)利息（從1992年12月1日至1993年6月1日按月息8.10％0計算利息及法定復(fù)息；從1993年6月2日起至還清款日止按中國人民銀行有關(guān)逾期貸款的計息辦法計息）給上訴人。但同時，依被上訴人惠東縣物資回收公司原審中所提交并在二審中核對原件的九份還息憑據(jù)（總額54751.4元），應(yīng)認(rèn)定被上訴人惠東縣物資回收公司已還利息54751.4元，該利息款應(yīng)在上述應(yīng)計利息中予以扣減。原審未計復(fù)息給上訴人的處理欠妥，應(yīng)予糾正。因被上訴人連漢新已免責(zé)，故上訴人應(yīng)承擔(dān)部分保全費用。而其余訴訟費用及保全費，屬于因被上訴人惠東縣物資回收公司違約而給上訴人造成的實際損失之一，應(yīng)由被上訴人惠東縣物資回收公司承擔(dān)。

　　綜上所述，上訴人上訴部分有理，有理部分應(yīng)予支持。原審認(rèn)定事實清楚，但認(rèn)定法律關(guān)系及適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、第一百零八條、參照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第七十五條第一款、依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持原判第二項。

　　二、被上訴人惠東縣物資回收公司在本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)償還借款本金80萬元及利息（從1992年12月1日至1993年6月1日按月息8.10％0計算利息及法定復(fù)息；從1993年6月2日起至還清款日止按中國人民銀行有關(guān)逾期貸款的計息辦法計息）給上訴人，已還利息54751.4元應(yīng)在其中予以扣減。

　　本案一、二審案件受理費各20250元，合計40500元由第一被告承擔(dān)，案件保全費10740元由第一被告承擔(dān)9666元，原告承擔(dān)1074元。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 何　學(xué)

　　審 判 員 王永寬

　　代理審判員 周偉東

　　二00一年十一月十二日

　　書　記　員　盧穎紅