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江西省贛州市中級(jí)人民法院
民事判決書

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（2007）贛中民一終字第127號(hào)

　　上訴人（原審被告）萬(wàn)乾金，男，1944年3月27日生，漢族，南昌縣人，贛州市按摩醫(yī)院退休醫(yī)生，住贛州市東橋路13號(hào)1單元201室。
　　委托代理人李朝生，江西南芳律師事務(wù)所律師，代理期限截止到2007年4月4 日。
　　
　　委托代理人廖澤芳，江西南芳律師事務(wù)所律師，代理期限始于2007年4月5 日。
　　
　　委托代理人胡華勇，江西南芳律師事務(wù)所律師。
　　
　　被上訴人（原審原告）祝定姑，女，1948年12月1日生，漢族，贛州市按摩醫(yī)院退休職工，住贛州市按摩醫(yī)院宿舍2-204室（系受害人王福建之妻）。
　　
　　被上訴人（原審原告）王椿，男，1973年3月8日生，漢族，南康市人，無(wú)業(yè)，住贛州市按摩醫(yī)院宿舍2-204室（系受害人王福建之子）。
　　
　　委托代理人謝基治，江西海融律師事務(wù)所律師。
　　
　　原審被告萬(wàn)賢輝，男，1967年12月25日生，漢族，贛州市人，無(wú)業(yè)，住贛州市章貢區(qū)東橋路13號(hào)1棟201室。
　　
　　上訴人萬(wàn)乾金因人身?yè)p害賠償糾紛一案，不服贛州市章貢區(qū)人民法院（2006）章民一（3）初字第1292號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　
　　一審法院查明：老萬(wàn)按摩店業(yè)主系被告萬(wàn)乾金。因受害人王福建（盲人）是贛州市按摩醫(yī)院退休醫(yī)生，按摩技術(shù)好，有一批老顧客，故萬(wàn)乾金雇請(qǐng)了王福建為按摩師，在店中從事按摩工作。雙方口頭約定：按摩一個(gè)提成50％，每天結(jié)算工資。2006年6月27日下午3時(shí)左右，王福建從閣樓樓梯下樓時(shí)，不慎從樓梯上摔下，王福建受傷后被立即送往贛州市人民醫(yī)院治療，經(jīng)診斷為頸部滑脫并高位截癱，用去醫(yī)療費(fèi)91481.28元，住院101天。因無(wú)錢繼續(xù)醫(yī)治，受害人王福建于2006年10月5日死亡。2006年10月27日，原告訴至一審法院，要求依法處理。
　　
　　原判決認(rèn)為： （一）、本案的民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。
　　
　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，法律規(guī)定作為雇主對(duì)雇員所受的傷害應(yīng)承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，被告萬(wàn)乾金雇請(qǐng)了王福建為按摩師，作為雇主的萬(wàn)乾金對(duì)雇員的職業(yè)活動(dòng)負(fù)有安全注意義務(wù)和勞動(dòng)保護(hù)的職責(zé)義務(wù)，造成雇員王福建的人身?yè)p害，其應(yīng)對(duì)此后果承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)原告主張被告萬(wàn)乾金予以賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，本院予以支持。
　　
　　因“老萬(wàn)按摩店”工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記業(yè)主系被告萬(wàn)乾金，被告萬(wàn)賢輝雖在店中進(jìn)行管理，但原告沒(méi)有證據(jù)證明萬(wàn)賢輝與萬(wàn)乾金是合伙經(jīng)營(yíng)，故其要求被告萬(wàn)賢輝承擔(dān)本案民事責(zé)任的訴請(qǐng)，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，本院對(duì)此不予支持。
　　
　?。ǘ?、王福建受傷后死亡所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失
　　
　　根據(jù)提交的醫(yī)療費(fèi)用票據(jù)確認(rèn)王福建的醫(yī)療費(fèi)67331.48元（已剔除醫(yī)保報(bào)銷部分）。原告要求賠償護(hù)理費(fèi)，雖有一張收條來(lái)證明其雇請(qǐng)他人進(jìn)行了護(hù)理并支付了護(hù)理費(fèi)，但憑該證據(jù)不足以證明原告雇請(qǐng)護(hù)工的真實(shí)報(bào)酬，故護(hù)理費(fèi)應(yīng)參照江西省2005年居民服務(wù)行業(yè)平均收入數(shù)8564元／年為準(zhǔn)計(jì)算住院期間護(hù)理費(fèi)為2402.67元[8564元／年÷12個(gè)月÷30天×101天=2402.67元]。王福建雖有退休工資，但法律規(guī)定誤工費(fèi)屬于受害人如未遭受人身侵害而本應(yīng)獲得的利益，王福建退休后受雇于被告萬(wàn)乾金，故應(yīng)賠償其誤工費(fèi)。在沒(méi)有證據(jù)證明其實(shí)際收入時(shí)，可參照江西省2005年居民服務(wù)行業(yè)平均收入數(shù)8564元／年為準(zhǔn)計(jì)算誤工費(fèi)2402.67元[8564元/年÷12個(gè)月÷30天×101天=2402.67元]。原告在訴狀上要求賠償住院伙食補(bǔ)助費(fèi)800元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)800元、死亡賠償金172394.40元、喪葬費(fèi)5244元的計(jì)算不違反法律規(guī)定，本院予以支持。由于王福建已死亡，原告要求賠償精神損害撫慰金的請(qǐng)求，本院予以支持。根據(jù)損害后果，賠償義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任的能力以及本地的平均生活水平等因素綜合確定賠償數(shù)額15000元為宜。
　　
　　據(jù)此，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條、第十七條第一款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十四條、第二十七條、第二十九條之規(guī)定，判決：一、王福建的醫(yī)療費(fèi)67331.48元、護(hù)理費(fèi)2402.67元、誤工費(fèi)2402.67元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)800元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)800元、死亡賠償金172394.40元、喪葬費(fèi)5244元，合計(jì)251375.22元。二、被告萬(wàn)乾金賠償原告精神損害撫慰金15000元。以上應(yīng)付款限被告萬(wàn)乾金在本判決生效后十日內(nèi)賠償給原告。三、駁回原告要求被告萬(wàn)賢輝承擔(dān)民事賠償責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)6813元，其他訴訟費(fèi)1500元及財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)1700元，由被告萬(wàn)乾金承擔(dān)。
　　
　　上訴人萬(wàn)乾金請(qǐng)求撤銷一審判決，改判駁回被上訴人起訴，一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)，其上訴理由是：1、如果受害人王福建與老萬(wàn)按摩店之間是雇員與雇主的關(guān)系，那么上訴人和被上訴人之間的糾紛屬勞動(dòng)爭(zhēng)議，一審法院在未經(jīng)勞動(dòng)仲裁前置程序的情況下予以受理不符合法律規(guī)定?！罢?qǐng)二審法院改判駁回被上訴人的起訴，告知他們按勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的程序處理本案。”2、一審判決僅憑31天的病歷資料認(rèn)定王福建的死亡原因是因摔傷后無(wú)錢繼續(xù)醫(yī)治導(dǎo)致的，證據(jù)不充分。被害人年紀(jì)將近60歲，長(zhǎng)期抽煙喝酒，不能排除其他原因死亡的可能。3、被上訴人只提供了31天的住院病歷資料和用藥清單。超出31天部分的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)和護(hù)理費(fèi)沒(méi)有證據(jù)支持。4、證人謝建平、羅斌、鐘盈棋的證言和王福建6月27日的反映有用于解酒的藥費(fèi)的病歷資料足以證明王福建當(dāng)時(shí)確實(shí)喝醉了酒。醉酒導(dǎo)致傷亡的，不應(yīng)認(rèn)定為工傷。
　　
　　被上訴人口頭答辯稱，上訴人與受害人之間是雇傭關(guān)系，并不是勞動(dòng)關(guān)系。一審判決證據(jù)充分，適用法律正確，程序合法。被上訴人請(qǐng)求維持一審判決。
　　
　　原審被告萬(wàn)賢輝述稱，其意見和上訴人意見一致。
　　
　　二審中，上訴人提交了以下幾組證據(jù)：（1）贛州市人民醫(yī)院心電圖申請(qǐng)單，以證明受害人王福建有高血壓和左心室肥大的癥狀；（2）王福建6月27日至7月28日住院費(fèi)用明細(xì)表，以證明呼吸機(jī)費(fèi)用計(jì)算錯(cuò)誤。
　　

　　對(duì)上訴人提交的第一組證據(jù)材料，被上訴人質(zhì)證認(rèn)為，其證明對(duì)象不明確，不能證明受害人的死亡原因。本院認(rèn)為，上訴人提交的第一組證據(jù)不足以證明王福建的死亡與其是否患有高血壓和左心室肥大有必然聯(lián)系。對(duì)該證據(jù)材料，本院不予采信。
　　
　　對(duì)上訴人提交的第二組證據(jù)材料，被上訴人質(zhì)證認(rèn)為，2006年7月份的呼吸機(jī)費(fèi)用確實(shí)重復(fù)計(jì)算，但在以后的相關(guān)費(fèi)用中予以了扣減，一審判決確定的醫(yī)療費(fèi)沒(méi)有計(jì)算重復(fù)部分。被上訴人提交了王福建自2006年7月28日至2006年10月6日的費(fèi)用明細(xì)表，作為反駁上訴人的證據(jù)。被上訴人對(duì)該證據(jù)材料解釋稱，明細(xì)表上載明的呼吸機(jī)輔助呼吸時(shí)間為1476小時(shí)，從7月28至10月5日受害人死亡時(shí)不止1476小時(shí)，其中的差額部分即為扣減7月12日到28日的重復(fù)計(jì)算部分。對(duì)被上訴人提交的這份證據(jù)，上訴人質(zhì)證認(rèn)為，二次費(fèi)用的具體時(shí)間不能完全吻合，不能證明已經(jīng)抵扣上一次費(fèi)用。本院認(rèn)為，上訴人提交的第二組證據(jù)，能夠證明2006年7月份的王福建的呼吸機(jī)費(fèi)用重復(fù)計(jì)算，本院予以采信；被上訴人提交的王福建自2006年7月28日至2006年10月6日的費(fèi)用明細(xì)表可以證明醫(yī)院已經(jīng)扣減上次重復(fù)計(jì)算的呼吸機(jī)費(fèi)用，本院予以采信。
　　
　　為證明王福建在摔跤前喝了酒，上訴人申請(qǐng)證人張士衛(wèi)、鄔崇偉出庭作證。證人張士衛(wèi)稱系老萬(wàn)按摩店顧客，“從下午2點(diǎn)（2006年6月27日）開始按摩，按到一半，萬(wàn)師傅就下樓了，我就在那里等了一下，見萬(wàn)師傅沒(méi)有回來(lái)，我就下樓了，我就聞到王醫(yī)師滿口酒氣，看到滿臉通紅，我就走了?！碑?dāng)上訴人的代理人問(wèn)“你是否知道王福建（喝）了什么酒，是白酒還是其它酒？喝了多少？”時(shí)，證人張士衛(wèi)回答：“不知道，我就看到他滿臉通紅，有酒氣?！薄∽C人鄔崇偉述稱，2006年6月27日下午，他在老萬(wàn)按摩店“按摩時(shí)，他們說(shuō)按摩王師傅摔了一下，我就下去看了一下”，“我聞到一股很大的酒味，我就上樓按摩去了，我還說(shuō)了一句‘上班還喝這么多酒’”。
　　
　　被上訴人質(zhì)證認(rèn)為，證人張士衛(wèi)未明確說(shuō)清楚王福建喝了什么酒，證人的證言不能證明王福建喝了酒，即使王福建喝了酒與喝醉酒也是兩個(gè)概念；鄔崇偉“聞到受害人有酒味，且湊前看了，卻不清楚王福建當(dāng)時(shí)的狀況，可以說(shuō)明證人有作假證的嫌疑”。本院認(rèn)為，證人張士衛(wèi)、鄔崇偉的證言可以與一審中收錄在卷的、受害人送贛州市人民醫(yī)院救治時(shí)急疹科當(dāng)班護(hù)生員劉斌的書面證言、一審?fù)彆r(shí)老萬(wàn)按摩店顧客鐘盈棋當(dāng)庭陳述的證言相互印證，能夠證明王福建在2006年6月27日中午喝了酒。本院對(duì)證人張士衛(wèi)、鄔崇偉、劉斌、鐘盈棋的證言予以采信。
　　
　　被上訴人在二審中提交了贛州市人民醫(yī)院醫(yī)務(wù)科于2007年1月22日出具的診療證明書一份，以證明王福建住院用藥是治療損傷的藥。上訴人質(zhì)證認(rèn)為該“證明書沒(méi)有排除當(dāng)天用藥中無(wú)醒酒藥物”。本院認(rèn)為，該證據(jù)材料來(lái)源合法，內(nèi)容真實(shí)，但與“王福建是否喝酒”待證事實(shí)無(wú)關(guān)聯(lián)，本院不予采信。
　　
　　上訴人曾于2007年2月9日書面申請(qǐng)本院調(diào)取受害人王福建2006年6月27日到2006年10月5日的病歷資料，申請(qǐng)對(duì)王福建的死亡與摔傷之間是否具有因果關(guān)系、王福建的各項(xiàng)用藥和診療措施是否合理進(jìn)行司法鑒定。經(jīng)查，一審卷中已有王福建2006年6月27日到2006年7月28日的病歷資料。本院從贛州市人民醫(yī)院調(diào)取了王福建2006年7月28日到2006年10月5日的病歷資料，其死亡記錄載明王福建的死亡原因：氣管大出血休克死亡；死亡診斷：頸5滑脫并高位截癱。被上訴人對(duì)該證據(jù)材料無(wú)異議。上訴人對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性、合法性無(wú)異議，但認(rèn)為死亡原因是氣管大出血休克死亡，與傷者外傷之間無(wú)必然的因果關(guān)系。本院曾向上訴人釋明，上訴人若對(duì)王福建的死亡記錄等病歷資料有異議而申請(qǐng)鑒定，應(yīng)于2007年4月10日前向本院提交書面申請(qǐng)，否則視為放棄鑒定申請(qǐng)。上訴人在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未提出鑒定申請(qǐng)。本院對(duì)王福建2006年7月28日至2006年10月5日的病歷資料予以采信。
　　
　　根據(jù)以上采信的證據(jù)和一審中被上訴人提供的錄音材料，本院查明，2006年6月27日，酒后午休的受害人王福建被喚醒為客人做按摩，下樓時(shí)，不慎從沒(méi)有安裝扶手的樓梯上摔下。王福建受傷后即被送往贛州市人民醫(yī)院救治，診斷為頸5椎體滑脫并高位截癱。2006年7月12日，王福建出現(xiàn)呼吸困難，醫(yī)院予以氣管切開及呼吸機(jī)輔助呼吸治療。2006年 7月28日辦理出院，同日又辦理入院。2006年10月5日，王福建突發(fā)氣管切開處大出血，經(jīng)醫(yī)院搶救無(wú)效死亡。王福建2006年7月12日至7月28日的醫(yī)療費(fèi)用重復(fù)計(jì)算6.5天的呼吸機(jī)費(fèi)用，但在2006年7月28日至同年10月5日的醫(yī)療費(fèi)用計(jì)算中予以了相應(yīng)扣減。
　　
　　本院對(duì)一審判決認(rèn)定的其他事實(shí)予以確認(rèn)。
　　
　　本院認(rèn)為，受害人王福建與上訴人萬(wàn)乾金之間形成民法中的雇傭法律關(guān)系而不是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)關(guān)系。雇用法律關(guān)系，是指受雇人利用雇主提供的條件，以自身的技能為雇主提供勞務(wù)，并由雇主提供報(bào)酬的法律關(guān)系。本案中，上訴人萬(wàn)乾金提供工作場(chǎng)所和必要的設(shè)備，王福建以自己的按摩技術(shù)在店中從事按摩工作，由上訴人萬(wàn)乾金按王福建每完成一個(gè)按摩工作提成50％、每天結(jié)算的形式支付報(bào)酬。上訴人并沒(méi)有舉證證明其與王福建有關(guān)于王福建的服務(wù)年限、勞動(dòng)紀(jì)律、勞動(dòng)保護(hù)等勞動(dòng)合同內(nèi)容的約定。王福建與上訴人之間沒(méi)有形成我國(guó)勞動(dòng)法上所要求的勞動(dòng)關(guān)系。王福建作為雇員，午休時(shí)被喚醒為客人做按摩，下樓過(guò)程中不慎從沒(méi)有安裝扶手的樓梯上摔傷致頸5椎體滑脫并高位截癱，經(jīng)醫(yī)院救治無(wú)效死亡。參照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，王福建的家屬作為賠償權(quán)利人可以要求王福建的雇主萬(wàn)乾金賠償相關(guān)損失。上訴人萬(wàn)乾金關(guān)于“如果受害人王福建與老萬(wàn)按摩店之間是雇員與雇工的關(guān)系，那么上訴人和被上訴人之間的糾紛屬勞動(dòng)爭(zhēng)議”，“請(qǐng)二審法院改判駁回被上訴人的起訴，告知他們按勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的程序處理本案”的上訴理由不能成立，本院不予支持。
　　
　　王福建受傷后于2006年6月27日住院治療，同年7月28日辦理出院，同日又辦理入院，于2006年10月5日死亡，累計(jì)住院天數(shù)101天。原判決按101天計(jì)算誤工費(fèi)和護(hù)理費(fèi)并無(wú)不妥。王福建2006年7月12日至7月28日的醫(yī)療費(fèi)用雖重復(fù)計(jì)算6.5天的呼吸機(jī)費(fèi)用，但在2006年7月28日至同年10月5日的醫(yī)療費(fèi)用計(jì)算中予以了相應(yīng)扣減。上訴人關(guān)于“被上訴人只提供了31天的住院病歷資料和用藥清單；超出31天部分的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)和護(hù)理費(fèi)沒(méi)有證據(jù)支持”的上訴理由不成立，本院不予支持。原判決確定的王福建住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)符合《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十三條、第二十四條、第二十七條和第二十九條的規(guī)定，上訴人對(duì)此也未提出異議。王福建摔傷和死亡的損失包括：王福建的醫(yī)療費(fèi)67331.48元、護(hù)理費(fèi)2402.67元、誤工費(fèi)2402.67元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)800元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)800元、死亡賠償金172394.40元、喪葬費(fèi)5244元，合計(jì)251375.22元。
　　
　　受害人王福建為盲人，本應(yīng)謹(jǐn)慎行走，其酒后下樓未特別注意安全，對(duì)其摔傷有一定原因力作用。本院認(rèn)為，王福建對(duì)自己摔傷有過(guò)錯(cuò)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十一條“受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任”的規(guī)定，本院酌定由上訴人萬(wàn)乾金承擔(dān)王福建的摔傷、死亡損失251375.22元的80%，計(jì)201100.17元。王福建的死亡給其家人精神上造成了巨大的痛苦，原判決根據(jù)損害后果、賠償義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任的能力以及本地的平均生活水平等因素綜合確定上訴人賠償被上訴人15000元精神損害撫慰金符合法律規(guī)定，應(yīng)予維持。綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十一條，參照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條第一款、第三款之規(guī)定，判決如下：
　　
　　一、維持贛州市章貢區(qū)人民法院（2006）章民一（3）初字第1292號(hào)民事判決第二、三項(xiàng)。
　　
　　二、撤銷贛州市章貢區(qū)人民法院（2006）章民一（3）初字第1292號(hào)民事判決第一項(xiàng)。
　　
　　三、上訴人萬(wàn)乾金應(yīng)賠償被上訴人201100.17元。
　　
　　以上應(yīng)賠償款項(xiàng)合計(jì)216100.17元限判決生效后10日內(nèi)付清。逾期支付的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　
　　一審案件受理費(fèi)6813元，其它訴訟費(fèi)1500元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)1700元，二審案件受理費(fèi)6313元，合計(jì)16326元，由上訴人負(fù)擔(dān)13100元，被上訴人負(fù)擔(dān)3226元。
　　
　　本判決為終審判決。

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審　判　長(zhǎng)　　　藍(lán)清文
審　判　員　　　叢國(guó)珍
代理審判員　　　鄭小兵
二○○七年四月二十六日
書　記　員　　　宋玉玲