上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2006）滬高民三（知）終字第16號

　　上訴人（原審原告）東莞徐記食品有限公司，住所地廣東省東莞市東城區(qū)周屋村。

　　法定代表人徐乘，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人徐申民，上海市華誠律師事務所律師。

　　委托代理人黃劍國，上海市華誠律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）上海臺尚食品有限公司，住所地上海市閔行區(qū)七寶鎮(zhèn)吳寶路428號。

　　法定代表人陳麗梅，該公司董事長。

　　委托代理人方家霖，上海市中廣律師事務所律師。

　　委托代理人陸祺，上海市廣懋律師事務所律師。

　　上訴人東莞徐記食品有限公司因仿冒、偽造知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院 （2005）滬一中民五（知）初字第263號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2006年3月6日公開開庭進行了審理。上訴人東莞徐記食品有限公司的委托代理人徐申民、黃劍國，被上訴人上海臺尚食品有限公司的委托代理人方家霖、陸祺到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

　　原審法院經(jīng)審理查明：原告經(jīng)商標權人東莞徐福記食品有限公司許可使用“徐福記”文字商標（商標注冊證第1247144號），該商標核定使用商品為第30 類，包括糖果、餅干、糕點等。2000年11月，雙方的商標使用許可合同經(jīng)國家工商局商標局備案，許可諳拮？000年10月10日至2009年2月13 日。

　　2001年7月，深圳金都凹版工業(yè)有限公司（以下簡稱金都公司）應原告委托為其草莓酥產(chǎn)品內(nèi)包裝袋完成制版，原告隨后開始生產(chǎn)銷售草莓酥產(chǎn)品。2004年6月，金都公司應原告委托對上述草莓酥產(chǎn)品的內(nèi)包裝袋進行改版并完成。經(jīng)查，改版前后的原告草莓酥內(nèi)包裝袋均以淺粉紅色為底色，左右邊口以及中央圖文框均為紅色波浪紋，圖文框中部偏上位置印有醒目的扁宋體“草莓酥”字樣；二者的區(qū)別主要在于圖文框內(nèi)的草莓酥數(shù)量、排列、位置不同，草莓圖案的大小、位置不同等。

　　2003年8月，金都公司應原告委托為其蜜桃酥產(chǎn)品內(nèi)包裝袋完成制版，原告隨后開始生產(chǎn)銷售蜜桃酥產(chǎn)品。2004年7 月，金都公司應原告委托對上述蜜桃酥產(chǎn)品的內(nèi)包裝袋進行改版并完成。經(jīng)查，改版前后的原告蜜桃酥內(nèi)包裝袋均以粉紅色為底色，左右邊口以及中央圖文框均為玫瑰紅色波浪紋，圖文框中部偏上位置印有醒目的扁宋體“蜜桃酥”字樣；二者的區(qū)別主要在于包裝袋側面的英文商品名稱變更為中文用料說明。

　　被告從 1997年開始生產(chǎn)銷售“臺尚”牌草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品，這兩種產(chǎn)品現(xiàn)在在上海、蘇州、昆明等地均有銷售。與原告草莓酥、蜜桃酥的新版內(nèi)包裝袋相比，被告這兩款產(chǎn)品現(xiàn)在使用的內(nèi)包裝袋在大小、色彩基調、圖案元素、構圖、文字位置等均與原告的相應產(chǎn)品相似，但在商標標識、圖文框的花形、框內(nèi)圖案底色、商品名文字字體等方面與原告的相應產(chǎn)品有所區(qū)別。

　　原告認為：被告生產(chǎn)并在全國銷售的草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品包裝上使用的裝潢與原告上述產(chǎn)品的裝潢相近似，引起消費者的混淆，構成對原告的不正當競爭。據(jù)此請求判令被告：立即停止在其產(chǎn)品上使用與原告的草莓酥、蜜桃酥相近似的包裝、裝潢的不正當競爭行為；銷毀與原告產(chǎn)品近似的包裝袋；在《解放日報》、《新民晚報》上刊登聲明，公開向原告賠禮道歉、消除影響；賠償原告經(jīng)濟損失人民幣30萬元。

　　原審法院認為，《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定，經(jīng)營者不得“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品?！痹嬲J為被告的草莓酥、蜜桃酥的包裝、裝潢與原告相應的兩款產(chǎn)品的包裝、裝潢近似，構成對原告的不正當競爭，其首先應當證明自己的草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品構成知名商品。知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。法院在認定知名商品時，應當根據(jù)該商品的廣告宣傳、銷售時間、市場占有率、商品聲譽、獲獎情況等諸多因素綜合判定。但原告的證據(jù)雖然可以證明其對“徐福記”系列食品進行過廣告宣傳，且也獲得過各種榮譽，但這些宣傳及榮譽均非針對草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品，因此上述證據(jù)尚不能證明草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品是知名商品。原告認為被告違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定，構成不正當競爭的訴稱缺乏事實依據(jù)，難以支持。

　　據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（二）項、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：原告的訴訟請求不予支持。一審案件受理費人民幣7，010元，由原告負擔。

　　判決后，東莞徐記食品有限公司不服，向本院提出上訴。其上訴請求是：請求撤銷原判；判令被上訴人立即停止使用與上訴人草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品相近似包裝、裝潢的不正當競爭行為；銷毀所有帶有上訴人草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品相近似裝潢圖案的包裝袋；在《解放日報》、《新民晚報》上刊登致歉聲明，公開賠禮道歉、消除影響；賠償上訴人經(jīng)濟損失人民幣30萬元；本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。

　　其上訴理由主要是：（一）原審判決對上訴人“徐福記”草莓酥、蜜桃酥是否為知名商品的有關認定存在邏輯上的錯誤：1、上訴人提供的證據(jù)已經(jīng)證明“徐福記”系列食品是市場上的知名商品；2、“徐福記”系列食品的外延包含“徐福記”草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品，是知名商品；（二）原審法院對本案知名商品的認定沒有考慮國家工商局《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第四條的規(guī)定；（三）被上訴人使用的草莓酥、蜜桃酥包裝袋裝潢與上訴人的相近似，足以造成購買者混淆，構成不正當競爭。

　　被上訴人上海臺尚食品有限公司答辯稱：上訴人的上訴理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。

　　二審中，上訴人東莞徐記食品有限公司提交的證據(jù)是：

　　1、最高人民法院（2002）民三終字第9號民事判決書復印件1份；2、國家工商行政管理局1995年7月6日發(fā)布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》復印件1份；3、審計報告復印件1份；4、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照復印件1份；5、銷售憑證（上海分公司）復印件5 份；6、銷售憑證（廣州分公司）復印件2份；7、銷售憑證（深圳分公司）復印件1份；8、銷售憑證（成都分公司）復印件1份；9、銷售憑證（長沙分公司）復印件2份。上述證據(jù)1和2要證明在先使用原則，證據(jù)3至9要證明系爭的上訴人產(chǎn)品和包裝在市場上具有較高的知名度。

　　被上訴人認為，上訴人提交的上述證據(jù)不是新證據(jù)，不愿意進行質證。

　　二審中，被上訴人上海臺尚食品有限公司提交的證據(jù)是：

　　1、上海僑泰包裝材料有限公司的營業(yè)執(zhí)照復印件和法定代表人身份證明書各1份；2、證明人為上海僑泰包裝材料有限公司和吳雨庭出具的證明各一份。上述證據(jù)1和2要證明被上訴人在1997年就使用了涉訟商品的包裝裝潢。

　　上訴人認為，被上訴人提交的上述證據(jù)不是新證據(jù)，不愿意進行質證。

　　本院認為，上訴人的上述證據(jù)均早在本案一審庭審結束之前已經(jīng)形成或可以取得，且不具備《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》所界定的新的證據(jù)的其他條件，不屬于新的證據(jù)，其內(nèi)容也不能充分證明上訴人要證明的案件事實；被上訴人提交的上述證據(jù)也均早在本案一審庭審結束之前已經(jīng)可以取得，不具備《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》所界定的新的證據(jù)的條件，也不屬于新的證據(jù)。因此，本院對上訴人和被上訴人提交的上述證據(jù)均不予采納。

　　經(jīng)審理查明：原審判決查明的事實基本屬實。

　　本院認為，原審判決關于知名商品的判斷標準是正確的，即：在認定知名商品時，應當根據(jù)該商品的廣告宣傳、銷售時間、市場占有率、商品聲譽、獲獎情況等諸多因素綜合判定。因此，認定知名商品的過程是一個根據(jù)諸多因素進行綜合判定的過程，且被判定的知名商品應該是具體確切的。經(jīng)查，上訴人提供的榮譽證書、影視廣告投放代理合同等證據(jù)僅反映“徐福記”系列食品獲得了有關的榮譽以及上訴人委托廣告公司代理“徐福記”系列產(chǎn)品影視廣告的事實。這些證據(jù)尚不能證明上訴人的草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品是知名商品。如果依據(jù)上訴人的系列產(chǎn)品獲得過榮譽而推導出其生產(chǎn)的某一特定產(chǎn)品也必定獲得了該榮譽，則該推導從邏輯上講是不嚴密的，其結論也難免是會產(chǎn)生錯誤的。因此，原審判決關于“原告的證據(jù)雖然可以證明其對‘徐福記’系列食品進行過廣告宣傳，且也獲得過各種榮譽，但這些宣傳及榮譽均非針對草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品，因此上述證據(jù)尚不能證明草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品是知名商品”的認定，并無不當。上訴人關于原審判決對上訴人“徐福記”草莓酥、蜜桃酥是否為知名商品的有關認定存在邏輯上的錯誤，上訴人提供的證據(jù)已經(jīng)證明“徐福記”系列食品是市場上的知名商品，“徐福記”系列食品的外延包含 “徐福記”草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品，是知名商品的上訴理由不能成立。

　　上訴人訴稱：原審法院對本案知名商品的認定沒有考慮國家工商局《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第四條的規(guī)定。

　　本院認為，國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第四條的規(guī)定是：商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可以認定為知名商品。特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定。因此，根據(jù)該條的規(guī)定，對某商品知名的認定須同時具備兩個條件：即“相同或者近似使用”以及“足以造成購買者誤認”。經(jīng)查，上訴人并未提供能證明其生產(chǎn)的草莓酥、蜜桃酥產(chǎn)品與被上訴人的產(chǎn)品已經(jīng)使消費者產(chǎn)生誤認的充分證據(jù)。上訴人的該兩個產(chǎn)品也不能依據(jù)該條的規(guī)定被認定為知名商品。更何況，國家工商行政管理局的前述規(guī)定只是部門規(guī)章，并非人民法院認定知名商品的法律依據(jù)。

　　上訴人訴稱：被上訴人使用的草莓酥、蜜桃酥包裝袋裝潢與上訴人的相近似，足以造成購買者混淆，構成不正當競爭。

　　本院認為，相近似并不等于會混淆，必須是相近似到足以造成混淆的程度，才具有構成不正當競爭的可能性。經(jīng)查，被上訴人上述兩款產(chǎn)品的內(nèi)包裝袋在大小、色彩基調、圖案元素、構圖、文字位置等雖然與上訴人的相似，但在圖文框的花形、框內(nèi)圖案底色、商品名文字字體等方面是有區(qū)別的；且兩者的商標標識完全不同，也無證據(jù)反映兩者已經(jīng)造成或足以造成混淆的事實。

　　綜上，原審判決并無不當，上訴人的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣7，010元，由上訴人東莞徐記食品有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?張曉都

　　審 判 員 ?于金龍

　　代理審判員 ?李 瀾

　　二OO六年三月十四日

　　書 記 員 ?劉潔華