廣東省佛山市中級(jí)人民法院

民事判決書

　?。?003）佛中法民一終字第491號(hào)

　　上訴人（原審原告）周波，男，1943年6月15日出生，漢族，住廣州市濱江東路452號(hào)307房，現(xiàn)住廣州市河南泰沙路鳳陽街39號(hào)702房。

　　委托代理人許永安，男，1942年1月11日出生，住廣州市海珠區(qū)東曉南路3號(hào)之4.

　　被上訴人（原審被告）南海市黃岐建筑工程公司，住所：佛山市南海區(qū)黃岐鎮(zhèn)廣佛一路151號(hào)。

　　法定代表人吳樹洪，經(jīng)理。

　　委托代理人姚熾林、陳元飄，廣東星宇律師事務(wù)所律師。

　　原審被告南海市黃岐進(jìn)Z建筑工程有限公司，住所：佛山市南海區(qū)黃岐鎮(zhèn)廣佛路30號(hào)。

　　法定代表人黃英源，董事長。

　　原審被告謝炳照，男，1963年9月出生，住廣州市惠福東474號(hào)301房。

　　原審被告沈治謙，男，1970年7月24日出生，漢族，住佛山市南海區(qū)里水鎮(zhèn)北沙鶴暖崗村。

　　上訴人周波因雇傭勞動(dòng)合同糾紛一案，不服廣東省南海市人民法院（2001）南民初字第2079號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2003年3月21日詢問了上訴人周波及其委托代理人許永安，被上訴人南海市黃岐建筑工程公司的委托代理人姚熾林。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定：1999年3月至同年12月30日止，原告周波受被告謝炳照雇請(qǐng)?jiān)谥x炳照施工隊(duì)工作，并負(fù)責(zé)中南花園的2A1、2B1、2、3棟工程的門衛(wèi)工作。謝炳照施工隊(duì)已發(fā)給原告工資3300元，尚欠4700元，對(duì)拖欠原告的工資，被告謝炳照、沈治謙簽名確認(rèn)，并定于2000年8月30日至12月 30日前還清。后原告向仲裁委申請(qǐng)仲裁，2001年6月6日，仲裁委作出不予受理申訴通知書。2001年6月7日，原告周波向法院提起訴訟。另查，謝炳照施工隊(duì)沒有進(jìn)行工商注冊(cè)登記。被告黃岐公司、進(jìn)Z公司均是具備法人資格的企業(yè)。訴訟期間，原告放棄追究進(jìn)Z公司、謝炳文承擔(dān)民事責(zé)任。

　　原審判決認(rèn)為，原告周波與謝炳照施工隊(duì)之間已形成事實(shí)上的雇傭關(guān)系，雇員的勞務(wù)工資應(yīng)由其雇主及時(shí)支付，不得拖欠。被告謝炳照、沈治謙簽名確認(rèn)尚欠原告周波工資4700元，予以確認(rèn)，原告請(qǐng)求判令謝炳照、沈治謙連帶支付工資4700和按25％支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1175元的主張，均符合法律法規(guī)的規(guī)定，予以支持。原告請(qǐng)求兩被告支付違約金缺乏法律依據(jù)，不予支持。原告認(rèn)為謝炳照施工隊(duì)掛靠被告黃岐公司承建工程，但不能舉證予以證實(shí)，故原告請(qǐng)求被告黃岐公司承擔(dān)民事責(zé)任的主張，不予支持。原告放棄主張被告進(jìn)Z公司、謝炳文承擔(dān)民事責(zé)任，予以準(zhǔn)許。謝炳照經(jīng)本院公告?zhèn)鲉?、被告進(jìn)Z公司、沈治謙經(jīng)本院傳票傳喚，無到庭應(yīng)訴，依法缺席判決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第八十四條、第一百三十條、參照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第三條第一款、第五十條、第九十一條第（一）項(xiàng)、《違反和解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第三條的規(guī)定，判決：被告謝炳照、沈治謙應(yīng)連帶支付工資4700元予原告周波。二、被告謝炳照、沈治謙應(yīng)連帶支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1175元予原告周波。三、上述兩項(xiàng)，被告謝炳照、沈治謙應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)履行完畢。四、駁回原告周波的其他訴訟請(qǐng)求。本案受理費(fèi)50元，由被告謝炳照、沈治謙共同負(fù)擔(dān)。

　　上訴人周波不服上述判決，向本院提起上訴認(rèn)為：一、1999年3月至同年12月30日被上訴人的工作人員謝炳照聘請(qǐng)上訴人在中南花園2A1、2B1、 2、3棟工程從事管理工作，聘請(qǐng)時(shí)約定每月工資800元。該工程興建單位是南海市中南房地產(chǎn)開發(fā)公司，施工單位是南海市黃岐建筑工程公司。二、1999年 12月30日被上訴人的工作人員謝炳照解雇上訴人，解雇后拖欠工資4700元，且不按規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。上訴人為此曾向南海市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。于2001年6月7日向南海市人民法院提起訴訟。三、被上訴人違反《勞動(dòng)法》之事實(shí)和法律依據(jù)。1、上訴人于1999年3月至同年12月30日在被上訴人單位工作9個(gè)月時(shí)間，已經(jīng)形成長時(shí)間勞動(dòng)關(guān)系，被上訴人故意拖延簽訂勞動(dòng)合同。違反《勞動(dòng)法》第九十八條之規(guī)定。2、被上訴人解雇上訴人后故意拖欠上訴人工資4700元和不依照《勞動(dòng)法》之有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。違反《勞動(dòng)法》第九十一條第（一）、（四）項(xiàng)之規(guī)定。3、上訴人在被上訴人單位工作期間長期安排上訴人延長工作時(shí)間（每天工作12小時(shí)）。不按規(guī)定支付工資報(bào)酬，違反《勞動(dòng)法》第四十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定。4、上訴人在被上訴人單位工作期間，休息日和法定假日仍安排工作，不按規(guī)定支付工資報(bào)酬。違反《勞動(dòng)法》第四十四條第（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定。四、中南花園2A1、2B1、2、3棟工程是被上訴人總承包，被上訴人是企業(yè)法人，謝炳照是該企業(yè)法人的工作人員，《民法通則》第四十三條已明確規(guī)定企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。上訴人要求被上訴人承擔(dān)該民事責(zé)任，支付拖欠工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是符合法律規(guī)定。二審法院應(yīng)予采納。五、原審判決是錯(cuò)誤的，理由如下：1、上訴人事實(shí)無法提供“施工許可證”原件，理由是被上訴人持有該“施工許可證”。依照法律規(guī)定，原件不能出借，必要時(shí)只能由持有人即是被上訴人出示，原審法院也可親自調(diào)查取證或要求被上訴人出示，提供該“施工許可證”，原件審核是原審法院辦案查證職責(zé)，原審法院只要求上訴人提供原件，顯然不當(dāng)。2、判決書第 4頁尾稱被上訴人陳述對(duì)“施工許可證”上的施工單位是否我公司不清楚。上訴人認(rèn)為稱該“施工許可證”不清楚，純屬被上訴人為了逃避法律責(zé)任。原審法院應(yīng)當(dāng)要被上訴人提供該“施工許可證”原件。被上訴人故意不提供可以推定上訴人該主張成立。原審法院沒有依照有關(guān)規(guī)定要求被上訴人提供原件證據(jù)。違反《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條之規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》的第十一條。3、原審法院在審理本案期間完全把舉證責(zé)任推給上訴人是錯(cuò)誤的，違反《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條，勞動(dòng)爭議案件的舉證責(zé)任應(yīng)倒置，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。即是由被上訴人負(fù)舉證責(zé)任。4、原審判決謝炳照支付拖欠上訴人工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也是錯(cuò)誤的。謝炳照是被上訴人的工作人員，依照《民法通則》第四十三條之規(guī)定，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該民事責(zé)任，即被上訴人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)支付拖欠上訴人的工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。謝炳照為了逃避民事責(zé)任，假扮失蹤，上訴人無法追討應(yīng)得的工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。原審判決縱容被上訴人逃脫法律責(zé)任，偏袒被上訴人，使上訴人的合法權(quán)益得不到法律保護(hù)。六、增加訴訟請(qǐng)求的理由。1、根據(jù)被上訴人違反《勞動(dòng)法》之事實(shí)和《勞動(dòng)法》等有關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定，計(jì)算工資報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定：人民法院受理勞動(dòng)爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請(qǐng)求的，如該訴訟請(qǐng)求與訟爭的勞動(dòng)爭議具有不可分性的，應(yīng)當(dāng)合并審理。3、上訴人增加訴訟請(qǐng)求是屬于同一事實(shí)的勞動(dòng)爭議，且具有不可分性的，請(qǐng)求依法合并審理。七、上訴人于2001年5月31 日向原審法院提起訴訟，原審法院直至2002年10月31日才判決。原是一件事實(shí)清楚、法律明確的簡單勞動(dòng)爭議案件，原審法院拖之任之，違反關(guān)于審限的規(guī)定。綜上所述，請(qǐng)求二審法院撤銷原判，判令被上訴人支付拖欠上訴人工資報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償合計(jì)20432元。

　　上訴人在二審期間沒有提交新證據(jù)。

　　被上訴人南海市黃岐建筑工程公司答辯認(rèn)為：謝炳照與被上訴人沒有任何關(guān)系，被上訴人也沒有與上訴人簽訂勞動(dòng)合同，雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，實(shí)際上上訴人與謝炳照已形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

　　被上訴人在二審期間沒有提交新證據(jù)。

　　原審被告南海市黃岐進(jìn)Z建筑工程有限公司、謝炳照、沈治謙在二審期間沒有作出答辯，也沒有提交新證據(jù)。

　　經(jīng)審查，上訴人對(duì)原審確認(rèn)的事實(shí)無異議，本院予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為：謝炳照、沈治謙共同確認(rèn)尚欠上訴人工資4700元，上訴人在一審期間以謝炳照施工隊(duì)掛靠被上訴人且其又受雇于謝炳照為由，要求謝炳照、沈治謙與被上訴人對(duì)所欠其工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任。上訴人的自認(rèn)及現(xiàn)有證據(jù)只可證明上訴人受雇于謝炳照施工隊(duì)，未能證明上訴人與被上訴人之間存在勞動(dòng)關(guān)系。上訴人雖提供南海市建設(shè)局核發(fā)給被上訴人的施工許可證復(fù)印件，但該證據(jù)未能證實(shí)謝炳照施工隊(duì)與被上訴人之間存在掛靠關(guān)系，況且雇員的勞務(wù)工資應(yīng)由其雇主支付。謝炳照作為上訴人的雇主，應(yīng)由其對(duì)所欠的雇員工資承擔(dān)清償責(zé)任。原審判決謝炳照、沈治謙向上訴人支付工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金正確，本院予以維持。上訴人要求被上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任因證據(jù)不足，本院不予支持。至于上訴人在二審期間提出謝炳照是被上訴人的員工，其實(shí)際受雇于被上訴人的主張，因未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，而且與其一審的陳述亦有所矛盾，故對(duì)其主張本院不予采納。

　　最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第184條規(guī)定：在二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或原告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。因此，對(duì)于上訴人在二審期間增加的訴訟請(qǐng)求，因被上訴人不同意進(jìn)行調(diào)解，故上訴人可以就此另行提起訴訟。

　　綜上所述，原審認(rèn)定事實(shí)清楚，判決正確，應(yīng)予維持，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審訴訟費(fèi)50元，由上訴人周波負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 麥 潔 萍

　　代理審判員 麥 嘉 潮

　　代理審判員 楊 桂 明

　　二○○三年五月三十日

　　書 記 員 羅 凱 原