上海市高級(jí)人民法院

民事判決書

　?。?005）滬高民三（知）終字第50號(hào)

　　上訴人（原審被告、原審反訴原告）上海攬勝網(wǎng)絡(luò)安裝有限公司，住所地上海市浦東南路東南新村31號(hào)201室。

　　法定代表人朱敏，總經(jīng)理。

　　被上訴人（原審原告、原審反訴被告）上海易橋網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有限公司，住所地上海市金山區(qū)金山衛(wèi)鎮(zhèn)錢圩呂張公路1086號(hào)。

　　法定代表人吳志明，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人吳浩侖，康達(dá)律師事務(wù)所上海分所律師。

　　上訴人上海攬勝網(wǎng)絡(luò)安裝有限公司（以下簡(jiǎn)稱攬勝公司）因軟件委托開發(fā)合同糾紛一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院（2004）滬一中民五（知）初字第163號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年5月19日受理后，依法組成合議庭，于同年6月 13日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人攬勝公司的法定代表人朱敏、被上訴人上海易橋網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱易橋公司）的委托代理人吳浩侖到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明，2003年7月8日，以易橋公司為甲方，攬勝公司為乙方，上海在線為丙方訂立了一份《交友網(wǎng)站設(shè)計(jì)合同書》（以下簡(jiǎn)稱合同），約定由乙方向甲方提供交友網(wǎng)站設(shè)計(jì)制作服務(wù)。項(xiàng)目開發(fā)、服務(wù)內(nèi)容有：會(huì)員注冊(cè)系統(tǒng)：2，000元，會(huì)員交友預(yù)設(shè)（自動(dòng)速配）系統(tǒng)：3，000元，同城約會(huì)功能： 2，000元，魅力指數(shù)排行榜：2，000元，分布式搜索系統(tǒng)：4，000元，會(huì)員多功能論壇系統(tǒng)：3，000元，高級(jí)會(huì)員自主模塊系統(tǒng)：6，000元，網(wǎng)上報(bào)名系統(tǒng)：500元，在線推薦系統(tǒng)：500元，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名：500元，在線會(huì)員通話：――非語(yǔ)音聊天，文字通話，2，000元，虛擬空間1，500M ：7，000元，英文版面：6，500元（客戶提供所有英文版面的網(wǎng)站內(nèi)容翻譯），網(wǎng)站首頁(yè)：1，000元，總計(jì)：40，000元，贈(zèng)送：域名4個(gè)、 100M郵箱空間，網(wǎng)頁(yè)維護(hù)一年。付款、金額、方式與制作期限為：合同簽署后3天內(nèi)甲方向乙方支付20，000元；全部設(shè)計(jì)制作工作在首頁(yè)確定后的兩個(gè)月內(nèi)完成，若有內(nèi)容增加時(shí)間另算；項(xiàng)目完成建設(shè)后5天內(nèi)，甲方向乙方支付16，000元，在工期完成后的3個(gè)月內(nèi)甲方向乙方支付剩余的4，000元。甲方的權(quán)利與責(zé)任有：在服務(wù)期限內(nèi)有權(quán)使用乙方和丙方所提供的服務(wù)；保證將乙方、丙方提供的服務(wù)用于合法目的；按合同約定的時(shí)間向乙方支付項(xiàng)目開發(fā)服務(wù)費(fèi)用；網(wǎng)頁(yè)和域名的所有權(quán)歸甲方所有等。乙方的權(quán)利與責(zé)任有：乙方按合同約定向甲方提供有關(guān)的服務(wù)，具體開發(fā)內(nèi)容見附件文檔；項(xiàng)目完工交付時(shí)，乙方應(yīng)將相應(yīng)頁(yè)面的電子文檔交付給甲方，保證網(wǎng)站訪問的暢通性安全性，有效的數(shù)據(jù)備份安全機(jī)制。丙方的權(quán)利與責(zé)任是負(fù)責(zé)交友網(wǎng)站的設(shè)計(jì)、制作和維護(hù)服務(wù)；保障甲方所使用的網(wǎng)絡(luò)空間的安全與正常的運(yùn)營(yíng)等。合同約定的違約條款是：甲方未按本合同規(guī)定時(shí)間支付服務(wù)費(fèi)的，應(yīng)向乙方支付違約金，違約金按延遲天數(shù)計(jì)算，每延遲一天支付未付金額的0.1％；乙方丙方未按本合同規(guī)定的時(shí)間完成所有應(yīng)提供的服務(wù)，應(yīng)向甲方支付違約金，違約金按延遲天數(shù)計(jì)算，每延遲一天支付甲方已支付服務(wù)費(fèi)的 0.1％，并應(yīng)繼續(xù)履行合同。上海在線的交友網(wǎng)站策劃方案作為合同的開發(fā)內(nèi)容附件，其內(nèi)容包括策劃方案、系統(tǒng)開發(fā)環(huán)境、主機(jī)解決方案和系統(tǒng)報(bào)價(jià)。合同簽訂后，易橋公司向攬勝公司支付了網(wǎng)絡(luò)開發(fā)預(yù)付款人民幣20，000元。

　　在合同的履行過程中，上述三方又訂立了一份《交友網(wǎng)站補(bǔ)充合同書》（以下簡(jiǎn)稱補(bǔ)充合同），對(duì)原合同的部分內(nèi)容進(jìn)行了更改和補(bǔ)充，約定：丙方為甲方提供虛擬空間的租用服務(wù)即虛擬空間1，500M，由于甲方提出自己購(gòu)買服務(wù)器，丙方取消對(duì)甲方提供的此（項(xiàng)）服務(wù)，丙方與甲、乙方不再發(fā)生合作關(guān)系，丙方與甲方的合作終止，并從原合同金額中扣除7，000元；經(jīng)過雙方協(xié)商，首頁(yè)由甲方來(lái)制作，乙方放棄對(duì)甲方首頁(yè)制作的責(zé)任和權(quán)利，并從原合同中扣除首頁(yè)制作費(fèi) 1，000元；乙方在甲方首頁(yè)制作完成確定后2個(gè)月內(nèi)完成本項(xiàng)目所有后續(xù)工作（包括程序、頁(yè)面、文檔等）；合同總金額調(diào)整為32，000元，付費(fèi)方式延續(xù)原合同不做更改；乙方在完成本項(xiàng)目的相關(guān)開發(fā)工作的同時(shí)需提交相關(guān)文檔，具體內(nèi)容參看附件，其中項(xiàng)目建設(shè)方案概要設(shè)計(jì)說明書將作為本項(xiàng)目的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)；乙方負(fù)責(zé)為甲方提供本項(xiàng)目所需要的功能策劃和建議等。

　　2003年10月，易橋公司向攬勝公司交付了交友網(wǎng)站的首頁(yè)。2004年6月1日，易橋公司打印交友網(wǎng)站的實(shí)際使用情況，發(fā)現(xiàn)會(huì)員注冊(cè)后無(wú)法登陸，點(diǎn)擊同城約會(huì)、會(huì)員專區(qū)、交友空間等欄目，均出現(xiàn)“無(wú)法顯示網(wǎng)頁(yè)”的錯(cuò)誤信息。對(duì)攬勝公司交付的論壇進(jìn)行測(cè)試，運(yùn)用一般的取密碼程序可以輕易破解用戶的密碼。庭審中，攬勝公司稱易橋公司在2004年3月底修改服務(wù)器密碼后，攬勝公司對(duì)交友網(wǎng)站概不負(fù)責(zé)。

　　另查明，易橋公司為交友網(wǎng)站項(xiàng)目向他人支付服務(wù)器托管費(fèi)4，000元，在線支付平臺(tái)的接入費(fèi)4，000元，域名注冊(cè)費(fèi)650元，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名注冊(cè)費(fèi)500元，為本案支出公證費(fèi)1，000元，工商調(diào)查費(fèi)40元。

　　原審法院認(rèn)為，易橋公司、攬勝公司與上海在線簽訂的合同及補(bǔ)充合同屬于軟件委托開發(fā)合同。補(bǔ)充合同簽訂后，上海在線退出了合同，因此，合同的內(nèi)容變更為攬勝公司接受易橋公司的委托，完成對(duì)易橋交友網(wǎng)的設(shè)計(jì)與制作。但直至雙方爭(zhēng)訟，攬勝公司仍未完成交友網(wǎng)站的設(shè)計(jì)與制作，如存在會(huì)員注冊(cè)后無(wú)法登陸，點(diǎn)擊同城約會(huì)、會(huì)員專區(qū)、交友空間等欄目，均出現(xiàn)錯(cuò)誤信息等現(xiàn)象。而且攬勝公司向易橋公司交付的論壇的用戶密碼能夠被一般的取密碼程序輕易破解，缺乏安全性，使易橋公司無(wú)法將其投入正常的商業(yè)運(yùn)營(yíng)。而攬勝公司亦不能提供有效證據(jù)證明其已完成了符合合同約定功能的交友網(wǎng)站的設(shè)計(jì)與制作，并且交付給了易橋公司。至于易橋公司修改服務(wù)器密碼，時(shí)間是在2004年3月底，遠(yuǎn)在合同約定的攬勝公司的交付期之后，而且服務(wù)器密碼的修改只與網(wǎng)站維護(hù)有關(guān)，并不影響網(wǎng)站的開發(fā)，故攬勝公司認(rèn)為易橋公司修改服務(wù)器密碼后，其對(duì)交友網(wǎng)站概不負(fù)責(zé)的辯解理由不能成立。綜上所述，攬勝公司的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，致使易橋公司不能實(shí)現(xiàn)合同目的，故易橋公司請(qǐng)求原審法院解除合同及補(bǔ)充合同，并要求判令攬勝公司返還已付合同價(jià)款人民幣20，000元的訴訟請(qǐng)求于法有據(jù)，原審法院予以支持。此外，攬勝公司還應(yīng)當(dāng)依照合同約定，按照易橋公司已支付的服務(wù)費(fèi)向易橋公司支付遲延履行的違約金。以易橋公司交付網(wǎng)站首頁(yè)的時(shí)間計(jì)算，攬勝公司交付合同標(biāo)的的時(shí)間最遲應(yīng)為2003年12月31日，故按照合同約定，攬勝公司承擔(dān)違約金的起算日為2004年1月1日。但易橋公司要求攬勝公司支付服務(wù)器托管費(fèi)、在線支付平臺(tái)的接入費(fèi)、域名注冊(cè)費(fèi)和網(wǎng)絡(luò)實(shí)名注冊(cè)費(fèi)這部分費(fèi)用的違約金以及公證費(fèi)、工商調(diào)查費(fèi)的訴訟請(qǐng)求缺乏合同依據(jù)，原審法院不予支持。攬勝公司的反訴請(qǐng)求沒有事實(shí)依據(jù)，原審法院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第（四）項(xiàng)、第一百一十四條第一款、第三百三十二條、第三百三十四條的規(guī)定，判決：一、解除原告上海易橋網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有限公司與被告上海攬勝網(wǎng)絡(luò)安裝有限公司簽訂的《交友網(wǎng)站設(shè)計(jì)合同書》及《交友網(wǎng)站補(bǔ)充合同書》；二、被告上海攬勝網(wǎng)絡(luò)安裝有限公司返還原告上海易橋網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有限公司網(wǎng)絡(luò)開發(fā)預(yù)付款人民幣20，000元，于本判決生效之日起10日內(nèi)履行完畢；三、被告上海攬勝網(wǎng)絡(luò)安裝有限公司以人民幣20，000元為基數(shù)，按每日0.1％向原告上海易橋網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有限公司支付2004年1月1日起至2004年4月5日止的違約金人民幣1，920元，于本判決生效之日起10日內(nèi)履行完畢；四、原告上海易橋網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有限公司的其余訴訟請(qǐng)求，不予支持；五、反訴原告上海攬勝網(wǎng)絡(luò)安裝有限公司的訴訟請(qǐng)求，不予支持。本案案件受理費(fèi)人民幣1，122元，由原告上海易橋網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)人民幣237元，被告上海攬勝網(wǎng)絡(luò)安裝有限公司負(fù)擔(dān)人民幣885元；反訴案件受理費(fèi)人民幣548元，由反訴原告上海攬勝網(wǎng)絡(luò)安裝有限公司負(fù)擔(dān)。

　　一審判決后，攬勝公司不服，向本院提起上訴，要求撤銷原判。其主要上訴理由為：一、被上訴人在一審中沒有舉證證明系爭(zhēng)合同的附件是什么，故一審認(rèn)定被上訴人所提供的系爭(zhēng)合同附件之說不能成立。二、為查明事實(shí)，請(qǐng)求追加上海在線為本案第三方。三、被上訴人提供的公證材料反映，上訴人員工范敏曾責(zé)問被上訴人篡改源代碼致使頁(yè)面無(wú)法正常顯示。由于被上訴人修改了服務(wù)器密碼，篡改了源代碼，從而造成網(wǎng)站無(wú)法正常運(yùn)行和使用的假象。四、對(duì)被上訴人在2004年6月1 日網(wǎng)上下載的證據(jù)有異議，因?yàn)樯显V人自2004年3月底起就無(wú)法登陸交友網(wǎng)站的管理后臺(tái)，因此不能控制網(wǎng)站的運(yùn)行。

　　被上訴人易橋公司答辯認(rèn)為，一審判決正確，適用法律準(zhǔn)確，應(yīng)維持原判。其主要理由為：一、一審對(duì)附件的認(rèn)定正確，附件與主合同相對(duì)應(yīng)，在合同中明確寫有附件。二、上海在線已退出系爭(zhēng)合同，沒有必要作為第三方出庭。三、上訴人對(duì)其主張沒有提供相應(yīng)證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)敗訴的后果。

　　二審中，上訴人向二審法院提供了以下新的證據(jù)材料：

　　1、顯示日期為2005年3月10日及11日、顯示網(wǎng)址為www.yyjo.com的網(wǎng)頁(yè)打印件七張，以證明被上訴人網(wǎng)站還在運(yùn)行。

　　2、朱遠(yuǎn)泓于2004年10月17日出具的證明材料（打印件）一份，以證明本案的事實(shí)經(jīng)過。

　　3、上訴人稱存貯有系爭(zhēng)程序源代碼的光盤一張，以證明上訴人已完成符合系爭(zhēng)合同要求的軟件。

　　被上訴人認(rèn)為，第一，上訴人二審提供的上述證據(jù)材料均可在一審期間提供，故不符合法律規(guī)定的二審新證據(jù)的條件；第二，上訴人提供的網(wǎng)頁(yè)下載打印件的真實(shí)性有嚴(yán)重欠缺；第三，朱遠(yuǎn)泓的證明是當(dāng)事人的陳述，如要作為證據(jù)，其應(yīng)出庭接受質(zhì)證；第四，上訴人提供的光盤不能證明上訴人的開發(fā)工作已按約達(dá)到預(yù)期目的。

　　本院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條的規(guī)定，二審程序中新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)。本院認(rèn)為，雖然證據(jù)材料1顯示其形成時(shí)間在一審判決后，但在被上訴人對(duì)其真實(shí)性持有異議的情況下，上訴人未能提供證據(jù)證實(shí)該證據(jù)材料的真實(shí)性和合法性，故本院無(wú)法采信。上訴人提供的證據(jù)材料2和3，因上訴人完全有能力在一審舉證期間屆滿前收集到上述證據(jù)材料并提供給原審法院，而上訴人在一審期間怠于舉證，故證據(jù)2和3不屬于二審新證據(jù)。其次，證據(jù)材料2為證人證言，證人既未簽字蓋章，又未到庭接受質(zhì)證，故上訴人未能證明該證據(jù)材料的真實(shí)性；同時(shí)，即使證據(jù)材料3能證明上訴人開發(fā)出符合系爭(zhēng)合同要求的軟件，也不能證明上訴人在合同約定期限內(nèi)完成了合同義務(wù)。故對(duì)證據(jù)材料2、3，本院不予采信。

　　被上訴人易橋公司在二審中未向本院提供新的證據(jù)材料。

　　經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)屬實(shí)。

　　本院認(rèn)為，系爭(zhēng)合同和補(bǔ)充合同是上訴人和被上訴人真實(shí)意思的表示，合法有效，上訴人和被上訴人均應(yīng)依系爭(zhēng)合同和補(bǔ)充合同履行其合同約定的義務(wù)。根據(jù)系爭(zhēng)合同和補(bǔ)充合同，攬勝公司應(yīng)在易橋公司網(wǎng)站首頁(yè)制作完成后的兩個(gè)月內(nèi)完成所有開發(fā)工作，并向易橋公司交付相關(guān)程序和文檔?，F(xiàn)攬勝公司未能提供證據(jù)證明其已按約向易橋公司提供了符合合同約定的軟件，致使易橋公司無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的，故原審法院判令解除合同及補(bǔ)充合同，并判決攬勝公司承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。同時(shí)，由于攬勝公司未能證明其已完成了開發(fā)義務(wù)，故對(duì)其要求易橋公司支付剩余設(shè)計(jì)制作費(fèi)及滯納金的反訴要求，亦不應(yīng)予以支持。

　　上訴人認(rèn)為，被上訴人在一審中沒有舉證證明系爭(zhēng)合同的附件是什么，故一審認(rèn)定被上訴人所提供的系爭(zhēng)合同附件之說不能成立。本院認(rèn)為，首先，系爭(zhēng)合同存在附件。系爭(zhēng)合同第4.1條載明，上訴人按該合同約定向被上訴人提供的開發(fā)內(nèi)容見附件文檔；補(bǔ)充合同 1.5條也約定，上訴人在完成該項(xiàng)目的相關(guān)開發(fā)工作的同時(shí)需提交相關(guān)文檔，具體內(nèi)容參看附件。其次，被上訴人主張，上海在線的交友網(wǎng)站策劃方案系合同的附件，而上訴人沒有證據(jù)對(duì)此予以否定，并且上海在線的交友網(wǎng)站策劃方案與本案系爭(zhēng)合同的開發(fā)內(nèi)容相對(duì)應(yīng)，因此原審法院認(rèn)定上海在線的交友網(wǎng)站策劃方案是本案系爭(zhēng)合同的附件，并無(wú)不當(dāng)。最后，上訴人并未提供證據(jù)證明，在被上訴人2003年10月交付首頁(yè)后的兩個(gè)月內(nèi)完成了系爭(zhēng)合同第1條所約定的開發(fā)義務(wù)，因此，無(wú)論系爭(zhēng)合同是否有附件，都不影響對(duì)上訴人違約責(zé)任的認(rèn)定。上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　上訴人認(rèn)為，為查明事實(shí)，請(qǐng)求追加上海在線為本案第三方。本院認(rèn)為，由于本案雙方當(dāng)事人已與上海在線簽訂了補(bǔ)充合同，約定上海在線終止與本案雙方當(dāng)事人的合同，因此上海在線已退出了系爭(zhēng)開發(fā)合同關(guān)系，故對(duì)于本案軟件委托開發(fā)合同糾紛而言，上海在線并非本案的訴訟當(dāng)事人，本案糾紛的當(dāng)事人應(yīng)為本案的雙方當(dāng)事人。上訴人在二審期間要求追加上海在線為本案第三方的上訴請(qǐng)求，于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。

　　上訴人認(rèn)為，被上訴人提供的公證材料反映，上訴人員工范敏曾責(zé)問被上訴人篡改源代碼致使頁(yè)面無(wú)法正常顯示。由于被上訴人修改了服務(wù)器密碼，篡改了源代碼，從而造成網(wǎng)站無(wú)法正常運(yùn)行和使用的假象。本院認(rèn)為，首先，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張應(yīng)提供證據(jù)加以證明。上訴人未能舉證證明其已依約履行了合同開發(fā)義務(wù)，且被上訴人篡改了源代碼，故本院對(duì)上訴人該主張不予支持。其次，被上訴人修改服務(wù)器密碼的時(shí)間在 2004年3月，而依據(jù)系爭(zhēng)合同，上訴人應(yīng)在2003年底前向被上訴人交付符合合同要求的軟件。由于上訴人未能提供任何有效的證據(jù)證明其在此期限之內(nèi)履行了合同開發(fā)義務(wù)，故被上訴人修改服務(wù)器密碼之行為不能作為上訴人未能履行系爭(zhēng)合同義務(wù)的合法理由。上訴人該上訴理由缺乏相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

　　上訴人認(rèn)為，對(duì)被上訴人在2004年6月1日網(wǎng)上下載的證據(jù)有異議，因?yàn)樯显V人自2004年3月底起就無(wú)法登陸交友網(wǎng)站的管理后臺(tái)，因此不能控制網(wǎng)站的運(yùn)行。本院認(rèn)為，首先，由于上訴人在本案一審期間對(duì)被上訴人的上述證據(jù)僅表示其與本案無(wú)關(guān)，并未否定其真實(shí)性。其次，上訴人始終未能提供相反的證據(jù)否定被上訴人上述證據(jù)的真實(shí)性，亦未能提供證據(jù)證明被上訴人存在篡改其軟件的行為，故對(duì)被上訴人提供的上述網(wǎng)頁(yè)下載打印件，上訴人未能提供有效證據(jù)否定其證明力，故原審法院依法確認(rèn)其真實(shí)性并無(wú)不當(dāng)。上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請(qǐng)求及理由無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣1，670元，由上訴人上海攬勝網(wǎng)絡(luò)安裝有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) ?朱 丹

　　代理審判員 ?王 靜

　　代理審判員 ?馬劍峰

　　二OO五年六月二十一日

　　書 記 員 ?傅 艷