山東省東營(yíng)市中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2002）東民三終字第62號(hào)

　　上訴人（原審被告）劉振榮，女，1964年7月28日出生，漢族，個(gè)體運(yùn)輸戶，住東營(yíng)區(qū)電業(yè)局家屬院內(nèi)。

　　委托代理人崔守星，山東城合律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）王興典，男，1949年4月11日出生，漢族，東營(yíng)市東營(yíng)區(qū)辛店街道辦事處北李屋居民委員會(huì)居民，住該居委會(huì)。

　　委托代理人吳玉峰，山東魯北律師事務(wù)所律師。

　　上訴人劉振榮因委托合同糾紛一案，不服東營(yíng)區(qū)人民法院（2002）東經(jīng)初字第159號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人劉振榮及其委托代理人崔守星、被上訴人王興典及其委托代理人吳玉峰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院查明，2001年11月11日，原告到被告處要求被告到北京暢達(dá)京美汽車配件銷售中心（以下簡(jiǎn)稱銷售中心）為其購(gòu)買96款歐寶歐美佳2.0水箱一個(gè)，并支付被告人民幣2300元，該款包括貨款和服務(wù)費(fèi)兩部分。

　　2001年11月12日上午，被告雇傭的司機(jī)張寶亮到銷售中心購(gòu)買了96款歐寶歐美佳2.0水箱一個(gè)，水箱價(jià)格為2120元。

　　2001年11月13日，原告到被告處取回水箱，并支付被告人民幣五十元。因被告交付給原告的水箱系斜體水箱，無(wú)法安裝使用，故原告于同年11月 15日將被告所購(gòu)水箱送回被告處，要求被告更換或維修水箱。被告以原告損壞水箱水嘴銷售中心不予退換為由，使原告的要求未得到滿足，而形成訴訟。

　　另查明，張寶亮在銷售中心購(gòu)買水箱時(shí)，已經(jīng)懷疑其所購(gòu)買的水箱是不合格產(chǎn)品。

　　庭審中，原、被告對(duì)張寶亮所購(gòu)水箱系96款歐寶歐美佳2.0水箱，并在銷售中心購(gòu)買均無(wú)異議。

　　銷售中心出售的96款歐寶歐美佳2.0水箱形狀均為長(zhǎng)方體，斜體水箱系不合格產(chǎn)品。

　　以上事實(shí)，有原告提供的被告劉振榮出具的收到貨款 2300元的單據(jù)一份、銷售中心于2002年4月24日為原告出具的證明一份，被告提供的由原告出具的載有銷售中心地址和聯(lián)系電話的書證一份、銷售中心的銷售清單一份、張寶亮購(gòu)買的水箱一個(gè)、證人張寶亮第一次庭審時(shí)的證言及雙方當(dāng)事人的陳述在案佐證。

　　庭審中，被告主張?jiān)鎸⑺涞乃鞊p壞，原告不予認(rèn)可，被告未提供相應(yīng)證據(jù)予以證實(shí)。

　　證人張寶亮第一次庭審時(shí)作證稱，其在購(gòu)買水箱時(shí)，曾與原告通過(guò)電話聯(lián)系，原告同意購(gòu)買斜體水箱。原告對(duì)此不予認(rèn)可，證人未提供其他證據(jù)與其證言相印證。

　　證人張寶亮第二次庭審時(shí)作證稱，其第一次作證時(shí)的證言不屬實(shí)，原因是原告要求他做偽證，并承諾事后給予證人好處費(fèi)200元。原告對(duì)此予以否認(rèn)，證人未提供其他證據(jù)與該證言相印證。

　　原審法院認(rèn)為，本案當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題有三個(gè)：一、原、被告之間形成的是委托合同關(guān)系還是運(yùn)輸合同關(guān)系；二、張寶亮是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；三、引起糾紛的原因和責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，原告主張?jiān)?、被告之間形成的是委托合同關(guān)系，向本院提供的是被告向原告出具的收到原告貨款的書證一份；被告主張?jiān)媾c張寶亮之間形成委托合同關(guān)系，原、被告之間形成的是運(yùn)輸合同關(guān)系，提供的是證人張寶亮的證言，由于對(duì)同一證明對(duì)象，書證的效力高于證人證言的效力，對(duì)被告的該主張不予采信。被告為原告出具的收到貨款的單據(jù)能夠證實(shí)原、被告之間形成了委托合同關(guān)系。關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，被告既然接受原告的委托，就應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。原告未委托張寶亮購(gòu)買水箱，張寶亮的行為應(yīng)視為被告的轉(zhuǎn)委托。被告的轉(zhuǎn)委托未經(jīng)委托人的同意，被告作為受托人應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)委托的第三人張寶亮的行為承擔(dān)責(zé)任。本案中張寶亮不對(duì)原告承擔(dān)民事責(zé)任。關(guān)于第三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，原告委托被告時(shí)沒(méi)有明確告知被告要購(gòu)買長(zhǎng)方體水箱，原告指示不明，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。至于被告是否承擔(dān)責(zé)任，關(guān)鍵要看張寶亮在購(gòu)買水箱的過(guò)程中是否有過(guò)錯(cuò)。第二次庭審時(shí)張寶亮的證言與第一次的證言相矛盾，張寶亮第二次庭審時(shí)的證言，原告不予認(rèn)可，張寶亮亦未提供其他證據(jù)與該證言相印證。因此，對(duì)張寶亮第二次庭審時(shí)的證言不予認(rèn)定。張寶亮第一次庭審時(shí)的證言，有利于原告，因張寶亮與被告有利害關(guān)系，故本院對(duì)張寶亮第一次庭審時(shí)所做的證言中有利于原告的部分予以認(rèn)定，但對(duì)其稱原告同意購(gòu)買斜體水箱的證言，因原告不予認(rèn)可，證人亦未提供其他證據(jù)予以證實(shí)，本院不予認(rèn)定。依據(jù)本院認(rèn)定的證人張寶亮第一次庭審時(shí)的證言、被告出具給原告的收到貨款的單據(jù)、原告接收水箱時(shí)支付被告報(bào)酬的行為，能夠確認(rèn)原、被告之間系有償委托合同關(guān)系。有償?shù)奈泻贤蛭谐蔀橐环N交易活動(dòng)，受托人為獲利而處理委托事務(wù)，所以受托人應(yīng)盡到善良管理人的注意，欠缺這樣的注意，即為有過(guò)錯(cuò)。張寶亮作為一名司機(jī)比一般人更了解水箱通常應(yīng)具備的形狀，張寶亮的證言亦能證明他在購(gòu)買水箱時(shí)已經(jīng)意識(shí)到所購(gòu)買的水箱可能為不合格產(chǎn)品，且被告在庭審中出示的水箱表面有暇疵，由此可見，張寶亮在購(gòu)買水箱過(guò)程中并未盡到善良管理人的注意義務(wù)。被告應(yīng)承擔(dān)因張寶亮的過(guò)錯(cuò)給原告造成損失的民事責(zé)任。引起本案糾紛系原告指示不明和被告拒絕對(duì)張寶亮的行為承擔(dān)民事責(zé)任所致。對(duì)此，原、被告雙方均有過(guò)錯(cuò)。被告主張?jiān)鎸⑺涞乃鞊p壞，證據(jù)不足，不予采信。鑒于張寶亮在購(gòu)買水箱過(guò)程中過(guò)錯(cuò)明顯，被告應(yīng)承擔(dān)主要民事責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第60條第1款、第400條、第406條第1款的規(guī)定，判決：1、被告劉振榮于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告王興典經(jīng)濟(jì)損失1680元；2、駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)105元，原告負(fù)擔(dān)31元，被告負(fù)擔(dān)74元。

　　上訴人劉振榮不服原審判決上訴稱，1、原審法院認(rèn)定我與張寶亮之間是轉(zhuǎn)委托關(guān)系屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤；2、原審法院認(rèn)定水箱的表面瑕疵缺乏事實(shí)依據(jù)；3、張寶亮的證言前后矛盾且與物證水箱相悖，張寶亮的證言不具有證言的效力。請(qǐng)求二審法院依法改判上訴人不承擔(dān)責(zé)任。

　　被上訴人王興典辯稱，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，請(qǐng)求二審法院查明事實(shí)，駁回上訴，維持原判。

　　二審過(guò)程中，上訴人當(dāng)庭出示了涉案水箱，主張水箱非被上訴人所稱水箱為斜體或不合格產(chǎn)品缺乏事實(shí)依據(jù)。被上訴人的質(zhì)證意見是：對(duì)出示的水箱為涉案水箱沒(méi)有異議，但堅(jiān)持該水箱的四個(gè)角度非90度，為不合格水箱。

　　庭審過(guò)程中，對(duì)水箱的角度問(wèn)題，雙方當(dāng)事人均不申請(qǐng)鑒定。

　　其他事實(shí)與原審判決查明的事實(shí)基本一致。

　　本院認(rèn)為，對(duì)水箱的角度問(wèn)題和是否為斜體水箱，因被上訴人不申請(qǐng)鑒定，根據(jù)誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則，因被上訴人不申請(qǐng)鑒定，本院支持上訴人的主張，對(duì)被上訴人堅(jiān)持水箱為斜體的主張不予采信；證人張寶亮一審兩次出庭作證的證言前后矛盾，且與物證水箱不能相吻合，張寶亮的證言不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，一審對(duì)張寶亮的部分證言認(rèn)定錯(cuò)誤；一審法院認(rèn)定水箱的表面瑕疵缺乏事實(shí)依據(jù)，依法應(yīng)予糾正。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款（三）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　撤銷東營(yíng)區(qū)人民法院（2002）東經(jīng)初字第159號(hào)民事判決，駁回被上訴人王興典的訴訟請(qǐng)求。

　　一、二審案件受理費(fèi)各105元，均由上訴人負(fù)擔(dān)，其中二審案件受理費(fèi)105元已由上訴人向本院預(yù)交，本判決生效后10日內(nèi)由被上訴人徑付上訴人。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) 來(lái)慶云

　　審 判 員 李福玉

　　代理審判員 侯政德

　　二○○二年八月二十日

　　書 記 員 任艷琳