法公布（2003）第12號(hào)

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

　　（2001）民二終字第170號(hào)

　　上訴人（原審被告、反訴第三人）：中國工商銀行吉林省分行營業(yè)部。住所地：吉林省長(zhǎng)春市。

　　負(fù)責(zé)人：白濤，該營業(yè)部負(fù)責(zé)人。

　　委托代理人：張德春，吉林德維律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：鄧淑玉，吉林德維律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告、反訴原告）：新華證券有限公司。住所地：吉林省長(zhǎng)春市朝陽區(qū)桂林路18－1號(hào)。

　　法定代表人：張建林，該公司董事長(zhǎng)。

　　委托代理人：張洪彪，該公司副總裁。

　　委托代理人：王崢，北京市立天律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告、反訴被告）：長(zhǎng)春市商業(yè)銀行。住所地：吉林省長(zhǎng)春市長(zhǎng)春大街135號(hào)。

　　法定代表人：羅遠(yuǎn)增，該行董事長(zhǎng)。

　　委托代理人：鄒福寶，吉林衡豐律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人：許建平，吉林衡豐律師事務(wù)所律師。

　　上訴人中國工商銀行吉林省分行營業(yè)部、新華證券有限公司為與被上訴人長(zhǎng)春市商業(yè)銀行企業(yè)債券墊付糾紛一案，不服吉林省高級(jí)人民法院（1999）吉經(jīng)初字第 200號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員付金聯(lián)擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員徐瑞柏、代理審判員王東敏參加評(píng)議的合議庭進(jìn)行了審理，書記員尹靜擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　查明：1992年8、9月間，中國工商銀行長(zhǎng)春市分行勞動(dòng)服務(wù)公司（以下簡(jiǎn)稱工行勞服公司）和新華證券有限公司（原長(zhǎng)春市證券有限責(zé)任公司，2001年1 月2日變更名稱，以下簡(jiǎn)稱證券公司）分別向中國人民銀行長(zhǎng)春市分行（以下簡(jiǎn)稱市人行）遞交申請(qǐng)，請(qǐng)求在原長(zhǎng)春市新興城市信用合作社（以下簡(jiǎn)稱原新興信用社）所屬的原長(zhǎng)春市新興城市信用合作社鐵北分部〈以下簡(jiǎn)稱原新興信用社鐵北分部〉設(shè)立長(zhǎng)春市證券公司鐵北代辦處（以下簡(jiǎn)稱證券代辦處），由原新興信用社鐵北分部抽調(diào)有經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)素質(zhì)較強(qiáng)的人員代理發(fā)行地方企業(yè)債券、短期融資債券及國庫券等債券的買賣、轉(zhuǎn)讓等業(yè)務(wù)。為此證券公司與工行勞服公司于1992年9 月12日簽訂《代辦協(xié)議書》，約定：1、證券公司委托工行勞服公司代辦下列業(yè)務(wù)：（l）有價(jià)證券買入、賣出。（2）支付有價(jià)證券的本息、紅利。2、證券買賣價(jià)格由證券公司制定，通知工行勞服公司執(zhí)行，工行勞服公司不得自定買賣價(jià)格。3、證券公司負(fù)責(zé)為工行勞服公司刻制業(yè)務(wù)印章和提供業(yè)務(wù)用紙。4、證券公司按工行勞服公司代買代賣證券交易額付給工行勞服公司手續(xù)費(fèi)千分之十，在清算中同時(shí)結(jié)清。 5、工行勞服公司利用自己現(xiàn)有的營業(yè)場(chǎng)所和人員超協(xié)議范圍活動(dòng)造成的后果，由工行勞服公司自負(fù)。6、工行勞服公司不得進(jìn)行證券交易自營業(yè)務(wù)。7、協(xié)議有效期為三年，即從1992年9月12日 至1995年9月12日。該《代辦協(xié)議書》送市人行審核。1992年9 月30日，市人行以長(zhǎng)銀復(fù)〈1992〉65號(hào)《關(guān)于同意成立長(zhǎng)春證券公司鐵北代辦處的批復(fù)》〈以下簡(jiǎn)稱65號(hào)《批復(fù)》〉批準(zhǔn)同意設(shè)立證券代辦處。該65號(hào)《批復(fù)》的內(nèi)容為，長(zhǎng)春證券公司：你公司《關(guān)于成立長(zhǎng)春證券公司鐵北代辦處的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究同意成立長(zhǎng)春證券公司鐵北代辦處，有關(guān)事宜按雙方協(xié)議執(zhí)行。65號(hào)《批復(fù)》同時(shí)抄送了工行勞服公司和原新興信用社。隨后證券代辦處成立，證券公司為證券代辦處刻制了業(yè)務(wù)印章，提供了業(yè)務(wù)用紙等。

　　工行勞服公司為中國工商銀行長(zhǎng)春市分行〈以下簡(jiǎn)稱工行長(zhǎng)春市分行〉下設(shè)的不具有經(jīng)營金融業(yè)務(wù)權(quán)限且不具有法人資格的機(jī)構(gòu)。至1995年9月12日〈即《代辦協(xié)議書》履行的終止日〉，證券公司與證券代辦處共計(jì)簽訂了35份代理發(fā)行協(xié)議，其中兩份為口頭協(xié)議。證券代辦處在此期間兩次超協(xié)議范圍發(fā)行企業(yè)債券，共計(jì)超發(fā)金額為278萬元。

　　1995年9月12日，《代辦協(xié)議書》履行期限屆滿，證券公司未依中國人民銀行《關(guān)于設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)有關(guān)問題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《代辦點(diǎn)通知》）第六條的規(guī)定為證券代辦處辦理延期手續(xù)，至1996年5月25日，證券公司與證券代辦處簽訂代理發(fā)行協(xié)議共計(jì)5份，發(fā)行企業(yè)債券1790萬元，均以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。在此期間，證券代辦處以代保管單形式超發(fā)兩筆，所涉金額250萬元。

　　1996 年5月25日，市人行長(zhǎng)銀發(fā)（1996）151號(hào)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)長(zhǎng)春市證券市場(chǎng)管理的通知》（以下簡(jiǎn)稱市人行151號(hào)文）規(guī)定：“一、從1996年7月 1日起，凡在長(zhǎng)春市內(nèi)發(fā)行地方企業(yè)債券和短期融資券，一律實(shí)行有紙化（即實(shí)物券）制度?！薄岸?、撤銷長(zhǎng)春市內(nèi)所有證券機(jī)構(gòu)代辦點(diǎn)，建立債券代理業(yè)務(wù)一次性報(bào)批制度。各證券公司（含營業(yè)部）、信托投資公司證券部經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的所有證券代辦點(diǎn)必須于1996年7月1日前停辦證券代辦業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，向人民銀行繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》。7月1日后，各證券營業(yè)機(jī)構(gòu)代理發(fā)行地方企業(yè)債券和短期融資債券時(shí)，可根據(jù)發(fā)行量需要一次性向市人行提出增設(shè)代理窗口的申請(qǐng)，并提交有關(guān)債券代理發(fā)行協(xié)議書及有關(guān)審批文件資料證明?！?a href='http://m.shkps.cn/xieyi/195.html' target='_blank' data-horse>代理協(xié)議書》由市人行統(tǒng)一印制（式樣附后），代理雙方按有關(guān)規(guī)定簽署協(xié)議并經(jīng)公證后報(bào)市人行審批”。證券公司沒有按照上述文件的規(guī)定摘掉證券代辦處的牌匾，收回業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙，工行勞服公司亦未協(xié)助執(zhí)行。

　　1996年9月6日，經(jīng)證券公司請(qǐng)示，市人行以長(zhǎng)銀復(fù)（1996）126號(hào)《關(guān)于同意長(zhǎng)春市解放城市信用社等三家城市信用社為長(zhǎng)春證券公司代辦發(fā)行企業(yè)債券的批復(fù)》，同意證券公司在原新興信用社鐵北分部代理長(zhǎng)春市輪胎廠、吉林省聯(lián)合置業(yè)國際有限公司企業(yè)債券發(fā)行業(yè)務(wù)中，代辦債券的發(fā)行和兌付業(yè)務(wù)。在上述企業(yè)債券代理發(fā)行之后，證券公司又簽署11份加蓋原新興信用社鐵北分部字樣印章的代理發(fā)行協(xié)議，該11份協(xié)議僅得到了吉林省計(jì)劃委員會(huì)或長(zhǎng)春市計(jì)劃委員會(huì)的批準(zhǔn)，所簽協(xié)議書均為自制的。在此期間，加上經(jīng)市人行批復(fù)同意的2份代理發(fā)行協(xié)議，共計(jì)13份，其中口頭協(xié)議3份，均為“發(fā)新還舊”，除3份協(xié)議以實(shí)物券發(fā)行外，其余以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。此間發(fā)行的企業(yè)債券，共計(jì)超發(fā)9筆，均以代保管單的形式發(fā)行，所涉金額1592．6萬元。

　　在上述企業(yè)債券發(fā)行期間，證券代辦處和原新興信用社鐵北分部在未與證券公司簽訂代理發(fā)行協(xié)議的情況下，還擅自發(fā)行了 19筆企業(yè)債券，有的載明“一年自賣”，有的假借企業(yè)之名，所涉本金合計(jì)35028．8萬元，均以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。

　　另查明：1996年8月29日，工行長(zhǎng)春市分行稽核處出具了一份《關(guān)于原新興信用社鐵北分部稽核情況報(bào)告》，指出了原新興信用社鐵北分部在管理上混亂的若干問題，其中涉及證券代辦處設(shè)置債券手續(xù)費(fèi)帳外帳的問題稱：從該社帳務(wù)上查該社1993年開始代理發(fā)行多種證券。到1996年6月24日止，累計(jì)發(fā)行金額 6727． 3萬元。從人民銀行證券部查該社1992年至1996年6月3日發(fā)行8247．8萬元，相差1520．5萬元。1993年12月27日至1995年 12月1日共收取代理發(fā)行債券手續(xù)費(fèi)19筆29．6萬元，1996年另收取3筆5．1萬元，共計(jì)收取手續(xù)費(fèi)34．7萬元。支出33．2萬元，其中職工分 14．8萬元，招待費(fèi)3．6萬元，職工福利1．9萬元，交勞服公司6500元，給鐵北辦事處秘書科2000元，給有關(guān)人員1．8萬元，支付起訴費(fèi)1萬元，其他支出2763元，轉(zhuǎn)入“501”利息收入科目1萬元，沖銷招待費(fèi)15050元，轉(zhuǎn)入該社食堂5050元，剩余1．5 萬元不知去向。從人民銀行證券部查該社1992年至1996年6月 3日共收取34筆手續(xù)費(fèi)，金額為60．5萬元，比該社帳面反映數(shù)多出25．8萬元。上述稽核期間，共涉及證券公司與證券代辦處所簽的代理發(fā)行協(xié)議39份。

　　還查明：根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于組建城市合作銀行的通知》精神，經(jīng)長(zhǎng)春市人民政府請(qǐng)示，中國人民銀行于1996年7月22日以銀函（1996）254號(hào)《關(guān)于長(zhǎng)春市開展城市合作銀行組建工作的復(fù)函》，同意長(zhǎng)春市人民政府成立合作銀行籌備組，遂合作銀行籌備組成立，即開展工作。1996年10月30日，合作銀行籌備組在《金融時(shí)報(bào)》上發(fā)布公告，該公告第三條規(guī)定：“自本公告之日起至長(zhǎng)春城市合作銀行正式成立，上列城市信用社對(duì)外簽訂的合同、協(xié)議等法律文書（籌備領(lǐng)導(dǎo)小組已授權(quán)的除外）均需報(bào)經(jīng)長(zhǎng)春城市合作銀行籌備領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室批準(zhǔn)；凡未經(jīng)批準(zhǔn)的，長(zhǎng)春城市合作銀行將不承擔(dān)任何法律責(zé)任。”該條款所稱“上列城市信用社”包括原新興信用社。自該公告發(fā)布之日起，至長(zhǎng)春市商業(yè)銀行正式成立前，證券公司與證券代辦處，原新興信用社鐵北分部所簽訂的代理發(fā)行協(xié)議均未經(jīng)合作銀行籌備組辦公室批準(zhǔn)。 1997年10月20日，原新興信用社等單位在《發(fā)起人協(xié)議》上簽章。該協(xié)議第十五條規(guī)定：“城市信用社的股東以資產(chǎn)評(píng)估確認(rèn)后的凈資產(chǎn)折價(jià)入股，其資產(chǎn)評(píng)估及折股辦法按照國家有關(guān)法律、法規(guī)和《長(zhǎng)春市城市信用社清產(chǎn)核資及股權(quán)評(píng)估工作方案》及其附件的規(guī)定執(zhí)行。第二十三條規(guī)定：”城市信用社股東承諾，各股東所出資的城市信用社除在其資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告中載明的債務(wù)和在自資產(chǎn)評(píng)估基準(zhǔn)日起，經(jīng)本領(lǐng)導(dǎo)小組批準(zhǔn)的，與以往實(shí)踐一致的正常經(jīng)營活動(dòng)中產(chǎn)生的債務(wù)外，沒有隱瞞任何種類的其它債務(wù)。如該項(xiàng)承諾有虛假陳述，由此產(chǎn)生的法律責(zé)任均應(yīng)由為該虛假陳述的信用社股東承擔(dān)；如因該虛假陳述的信用社給本行和其它發(fā)起人造成經(jīng)濟(jì)損失的，該虛假陳述的信用社股東還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。“ 1997年1月17日，經(jīng)長(zhǎng)春會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)原新興信用社資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估結(jié)果為：資產(chǎn)總額14806590．96元，負(fù)債總額 175281308．63元，所有者權(quán)益總額為27216117．67元，其中法人股為0 ，個(gè)人股為0.上述資產(chǎn)評(píng)估未包括本案所涉債權(quán)債務(wù)。1998年1月5日，當(dāng)時(shí)的工行長(zhǎng)春市分行作為移交方，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行作為接收方，在市人行的監(jiān)督下，就新興信用社進(jìn)行了交接，并簽訂了《接交書》。該《接交書》載明：長(zhǎng)春市新興信用社作為發(fā)起人加入長(zhǎng)春市商業(yè)銀行。按照國務(wù)院規(guī)定，加入商業(yè)銀行的城市信用社，相應(yīng)取消獨(dú)立法人地位，其債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)。截止1997年11月30日，該社總資產(chǎn)10383萬元，總負(fù)債1138萬元，所有者權(quán)益為755萬元?！?994年12月31 日前在崗職工基本情況登記表》中90人，《1995年1月1日到信用社工作人員基本情況登記表》中33人，待長(zhǎng)春市商業(yè)銀行清理后納入正常管理。從即日起，該城市信用社的人、財(cái)、物全部移交長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，未盡事宜，由長(zhǎng)春市商業(yè)銀行按有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一處理。《接交書》簽訂后原新興信用社被撤銷。在長(zhǎng)春市商業(yè)銀行接收的人員中包括王輝（王輝為原證券代辦處負(fù)責(zé)人，現(xiàn)為在逃嫌疑犯）。1998年4月8日，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行下發(fā)長(zhǎng)商銀（1998）40號(hào)《關(guān)于啟用長(zhǎng)春市商業(yè)銀行各行業(yè)務(wù)印章，廢止原城市信用社各種業(yè)務(wù)印章的通知》要求：”以商業(yè)銀行命名的各處室，各支行各種印章于1998年4月16日開始啟用，同時(shí)廢止原城市信用社的各種印章“。按照該通知的要求，原城市信用社的各種印章上交長(zhǎng)春市商業(yè)銀行統(tǒng)一予以封存，其中原新興信用社的各種印章于1998年 4月15日已上交長(zhǎng)春市商業(yè)銀行予以封存。

　　1998年12月10日，工行長(zhǎng)春市分行變更為中國工商銀行吉 林省分行營業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱工行營業(yè)部）。

　　1999年3月間，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行接到所屬長(zhǎng)春市商業(yè)銀行新興支行（以下簡(jiǎn)稱新興支行）報(bào)告，原證券代辦處負(fù)責(zé)人王輝（當(dāng)時(shí)為新興支行職員）以請(qǐng)病假為由，至今未歸，并于1999年3月11 日來信稱：“帳面差款800余萬元，只能自我了斷?！敝链耍恍┏旨由w證券代辦處業(yè)務(wù)印章代保管單的客戶，要求兌付到期企業(yè)債券，形成兌付風(fēng)險(xiǎn)。按照長(zhǎng)春市人民政府1999年的債券專題會(huì)議精神，為了保持金融、證券市場(chǎng)穩(wěn)定和社會(huì)穩(wěn)定，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行和證券公司出資墊付了到期企業(yè)債券。經(jīng)三方核對(duì)，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行從1998年10月27日起共計(jì)墊付20筆，合計(jì)24302984．30元，證券公司于1999年10月20日墊付資金500萬元。為此，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行訴至吉林省高級(jí)人民法院，請(qǐng)求保護(hù)其合法權(quán)益，由工行營業(yè)部和證券公司承擔(dān)墊付資金的返還責(zé)任。證券公司在訴訟中提出反訴，請(qǐng)求判令長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)返還500萬元墊付款的責(zé)任。

　　原審期間，經(jīng)三方對(duì)證券代辦處所涉帳目進(jìn)行核查，未發(fā)現(xiàn)原新興信用社和原新興信用社鐵北分部及長(zhǎng)春市商業(yè)銀行占用證券資金問題。另外，現(xiàn)以證券代辦處的名義在新興支行開設(shè)的2010904926帳戶上尚有存款1954559．06元。

　　吉林省高級(jí)人民法院經(jīng)審理，就雙方當(dāng)事人訴訟爭(zhēng)議的焦點(diǎn)綜合評(píng)判如下：

　?。ㄒ唬?關(guān)于證券代辦處由誰設(shè)立的問題。

　　工行營業(yè)部與證券公司對(duì)證券代辦處是基于誰的申請(qǐng)?jiān)O(shè)立一事，各持一詞。工行營業(yè)部主張因工行勞服公司系非證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，市人行是基于證券公司于1992年 9月10日向其提出的《關(guān)于建立長(zhǎng)春證券公司鐵北代辦處的請(qǐng)示報(bào)告》，于同年9月30日以 65號(hào)《批復(fù)》由證券公司設(shè)立的。證券公司則提出根據(jù)工行勞服公司于1992年8月10日《關(guān)于成立長(zhǎng)春證券公司鐵北代辦處的請(qǐng)示》設(shè)立的。根據(jù)中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》第二條規(guī)定，非證券交易機(jī)構(gòu)不得設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)。工行勞服公司屬非證券交易機(jī)構(gòu)，無資格設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)。事實(shí)上，市人行的65 號(hào)《批復(fù)》也是直接批給證券公司的。據(jù)此，證券公司才根據(jù)其與工行勞服公司于1992年9月12日簽訂的《代辦協(xié)議書》，利用原新興信用社鐵北分部的營業(yè)場(chǎng)所和人員設(shè)立了證券代辦處。工行營業(yè)部此主張有理，該院予以支持。工行營業(yè)部提出證券代辦處不是依據(jù)雙方于1992年9月12日簽訂的《代辦協(xié)議書》設(shè)立的，因其舉不出第二份《代辦協(xié)議書》，且1992年9月12日的《代辦協(xié)議書》 在市人行存檔備查，工行營業(yè)部此觀點(diǎn)不能成立。

　?。ǘ?關(guān)于加蓋在部分代理發(fā)行協(xié)議上原新興信用社鐵北分部印章的真?zhèn)螁栴}。

　　1998年4月8日，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行下發(fā)的長(zhǎng)商銀（1998）40號(hào)《關(guān)于啟用長(zhǎng)春市商業(yè)銀行各支行業(yè)務(wù)印章的通知》證實(shí)，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的各種印章于 1998年4月16日開始啟用，同時(shí)廢止原城市信用社的各種印章，并予以封存。現(xiàn)長(zhǎng)春市商業(yè)銀行新興支行行長(zhǎng)張麗華出具的證明材料亦證實(shí)，按照上述通知要求，原新興信用社鐵北分部的合法公章已于1998年4月15日上交長(zhǎng)春市商業(yè)銀行予以封存。上述證據(jù)證明，證券公司于1998年7月15日簽訂的代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章是偽造的印章。上述原新興信用社鐵北分部的假印章與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行封存的真印章相比較，字體上有明顯不同，一見便知。由此可以推之，自1997年2月4日始證券公司與所謂原新興信用社鐵北分部簽訂的11份代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章均為假印章。對(duì)此，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行主張部分代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章為假印章有理，該院應(yīng)予支持。

　?。ㄈ?關(guān)于本案所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)應(yīng)否由長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)的問題。

　　工行營業(yè)部和證券公司均主張，因長(zhǎng)春市商業(yè)銀行依據(jù)相關(guān)文件的規(guī)定已成建制地接收了原新興信用社的資產(chǎn)，證券代辦處的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由轉(zhuǎn)制后的承繼人長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)。對(duì)此，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行以原新興信用社入股長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告》、《接交書》、中國人民銀行銀函（1999）47號(hào)文和《發(fā)起人協(xié)議》等為憑，證實(shí)其不應(yīng)承擔(dān)證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。該院認(rèn)為，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的主張有理有據(jù)，一是原新興信用社入股長(zhǎng)春市商業(yè)銀行時(shí)，其評(píng)估的財(cái)產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；二是根據(jù)1999年2月10日中國人民銀行函（1999）47號(hào)《關(guān)于城市商業(yè)銀行承接原城市信用社債務(wù)有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定：“根據(jù)國務(wù)院的通知精神，城市商業(yè)銀行承擔(dān)原城市信用社的債務(wù)，以在依法進(jìn)行公告和資產(chǎn)評(píng)估后，接交書上記載的，并經(jīng)中國人民銀行認(rèn)可的數(shù)額為限。”長(zhǎng)春市商業(yè)銀行亦未經(jīng)上述程序接收證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；三是依據(jù)《發(fā)起人協(xié)議》第二十三條的規(guī)定，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行也不應(yīng)承擔(dān)證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的主張有理，其不應(yīng)承擔(dān)證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。

　?。ㄋ模?關(guān)于長(zhǎng)春市商業(yè)銀行有無訴權(quán)的問題。

　　工行營業(yè)部和證券公司均主張長(zhǎng)春市商業(yè)銀行無訴權(quán)，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行則主張依長(zhǎng)春市人民政府和市人行的要求實(shí)施墊付到期企業(yè)債券的行為后，證券代辦處的債權(quán)人即由原來購買企業(yè)債券人轉(zhuǎn)為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，工行營業(yè)部和證券公司應(yīng)對(duì)此債務(wù)負(fù)連帶清償?shù)牧x務(wù)。該院認(rèn)為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行實(shí)施墊付行為后，即享有了持券人的權(quán)利，也就當(dāng)然地享有對(duì)本案的訴權(quán)。至于此筆債務(wù)如何承擔(dān)的問題，應(yīng)以三方的過錯(cuò)責(zé)任大小予以分擔(dān)。

　?。ㄎ澹?關(guān)于工行勞服公司和新興信用社的責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)的問題。

　　原新興信用社鐵北分部屬原新興信用社的分支機(jī)構(gòu)，對(duì)外代表原新興信用社從事經(jīng)營活動(dòng)。原新興信用社雖為獨(dú)立法人，但在工行營業(yè)部與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行就原新興信用社進(jìn)行交接時(shí)，原新興信用社經(jīng)資產(chǎn)評(píng)估其法人股和個(gè)人股已經(jīng)為零，且交接的資產(chǎn)不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，現(xiàn)原新興信用社又已被撤銷，所以應(yīng)由原新興信用社的主管上級(jí)部門工行勞服公司對(duì)原新興信用社就本案應(yīng)負(fù)的責(zé)任予以承擔(dān)。因工行勞服公司非獨(dú)立法人，故應(yīng)由其上級(jí)主管部門工行營業(yè)部承擔(dān)。

　　（六） 關(guān)于證券公司與工行勞服公司所簽《代辦協(xié)議書》的效力及其兩者問的法律關(guān)系問題。

　　雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》是經(jīng)市人行審核批復(fù)確認(rèn)的，主要條款清楚，且不違背有關(guān)法律、法規(guī)和政策。工行勞服公司雖非金融機(jī)構(gòu)，不具備成為證券交易代辦點(diǎn)的條件，但它是作為原新興信用社鐵北分部的主管上級(jí)簽訂的協(xié)議，將證券代辦處設(shè)在具備條件的原新興信用社所屬的鐵北分部，此行為并無不當(dāng)之處?！洞k協(xié)議書》第一條誤將“乙方”稱作證券代辦處，并不影響其余條款指代的是工行勞服公司，因?yàn)榇藭r(shí)證券代辦處尚未成立，且“乙方”欄內(nèi)加蓋的是工行勞服公司的公章，工行營業(yè)部提出“乙方”指代不清，不能成立。工行勞服公司雖是隸屬于工行營業(yè)部的非法人單位，但簽訂《代辦協(xié)議書》的意思表示真實(shí)，且協(xié)議已得到了履行，加之協(xié)議本身已經(jīng)市人行確認(rèn)，不宜以工行勞服公司為非法人單位確定協(xié)議無效。雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》有效。

　　證券公司與工行勞服公司問簽訂的《代辦協(xié)議書》的內(nèi)容清楚的說明雙方間為委托代理關(guān)系，依協(xié)議約定工行勞服公司僅享有收取千分之十手續(xù)費(fèi)的權(quán)利，至于證券代辦處業(yè)務(wù)印章的刻制和業(yè)務(wù)用紙的提供均需證券公司負(fù)責(zé)，工行勞服公司無自主權(quán)。根據(jù)中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》第一條“證券交易代辦點(diǎn)是證券交易機(jī)構(gòu)委托其他金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)利用現(xiàn)有營業(yè)場(chǎng)地和人員代為辦理證券業(yè)務(wù)的場(chǎng)所”的規(guī)定，證券代辦處是證券公司對(duì)外代為辦理證券業(yè)務(wù)的場(chǎng)所，對(duì)外代表證券公司行為，工行勞服公司不過是將其所屬的原新興信用社鐵北分部的一定經(jīng)營場(chǎng)地和有關(guān)的業(yè)務(wù)人員提供給證券公司，目的在于收取手續(xù)費(fèi)，并依《代辦協(xié)議書》承擔(dān)一定的義務(wù)。故證券公司和工行營業(yè)部在此問題上的主張和表述，均有不妥和不全面之處。 （七）關(guān)于本案所涉具體代理發(fā)行協(xié)議的效力問題。

　　證券公司于1992年9月23日至1998年7月15日間，與證券代辦處、原新興信用社鐵北分部共計(jì)簽訂53份代理發(fā)行協(xié)議，其中與證券代辦處簽訂40 份，與原新興信用社鐵北分部簽訂13份。在1995年9月20日《代辦協(xié)議書》約定的履行終止日前，證券公司與其設(shè)立的證券代辦處簽訂了35份代理發(fā)行協(xié)議。如前款所述，證券代辦處不過是證券公司委托工行勞服公司利用其所屬的原新興信用社鐵北分部現(xiàn)有的營業(yè)場(chǎng)地和人員代為辦理證券業(yè)務(wù)的場(chǎng)所，而非受托金融機(jī)構(gòu)。證券代辦處的業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙也是證券公司為其刻制和提供的，對(duì)外應(yīng)代表證券公司，所以證券公司與其設(shè)立的證券代辦處簽訂的代理發(fā)行協(xié)議，應(yīng)視為自己與自己簽訂的協(xié)議，顯然不符合委托代理的法律關(guān)系，應(yīng)以無效處理。1995年9月12日《代辦協(xié)議書》履行終止后，證券公司在未依中國人民銀行《關(guān)于設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)有關(guān)問題的通知》辦理延期手續(xù)，理應(yīng)結(jié)束代理活動(dòng)的情況下，繼續(xù)與其設(shè)立的證券代辦處簽訂了5份代理發(fā)行協(xié)議，上述代理發(fā)行企業(yè)債券行為應(yīng)確認(rèn)無效。1996年7月1日以后，證券公司與原新興信用社鐵北分部共計(jì)簽訂了13份代理發(fā)行協(xié)議。根據(jù)長(zhǎng)銀發(fā)（1996）151號(hào)文第二條“撤銷長(zhǎng)春市內(nèi)所有證券機(jī)構(gòu)代辦點(diǎn)，建立債券代理業(yè)務(wù)一次性報(bào)批制度”，“《代理協(xié)議書》由長(zhǎng)春市人民銀行統(tǒng)一印制（式樣。附后），代理雙方按有關(guān)規(guī)定簽署協(xié)議并經(jīng)公證后報(bào)市人民銀行審批”的規(guī)定，證券公司于1996年9月6日簽訂的2份代理發(fā)行協(xié)議應(yīng)為有效外，其他11份協(xié)議因未經(jīng)市人行審批應(yīng)確認(rèn)無效，且在該11份協(xié)議上還存在原新興信用社鐵北分部假印章的問題。

　　上述被確認(rèn)無效的代理發(fā)行協(xié)議，已實(shí)際實(shí)施，并已兌付完畢，不宜按無效原則處理。

　?。ò耍╆P(guān)于本案所涉資金缺口形成的原因和應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任的問題。

　　經(jīng)三方當(dāng)事人對(duì)證券代辦處帳目進(jìn)行核對(duì)，現(xiàn)可以確認(rèn)資金缺口為29302984．30元，其中長(zhǎng)春市商業(yè)銀行墊付了24302984． 30元，證券公司墊付500萬元。上述資金缺口的形成，涉及時(shí)間之長(zhǎng)――從1992年至1998年，發(fā)行次數(shù)之多――共計(jì)53筆（僅為有代理發(fā)行協(xié)議的），發(fā)行數(shù)額之大――總計(jì)代辦發(fā)行14648．30萬元（僅為依53份代理發(fā)行協(xié)議發(fā)行的），其間還存在著違規(guī)操作，超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券，原證券代辦處負(fù)責(zé)人王輝涉嫌犯罪等諸多因素。分述如下：1、關(guān)于無效代理發(fā)行協(xié)議對(duì)資金缺口形成的影響和責(zé)任問題。如前所述，證券公司與證券代辦處，原新興信用社鐵北分部所簽的代理發(fā)行協(xié)議絕大部分應(yīng)確認(rèn)無效，無效的代理發(fā)行協(xié)議為最終資金缺口的形成起到了前提和鋪墊作用，尤其是隨意性地與證券代辦處和原新興信用社鐵北分部簽訂代理發(fā)行協(xié)議，并口頭協(xié)議，給證券代辦處負(fù)責(zé)人王輝利用證券代辦處的業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙進(jìn)行超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券創(chuàng)造了方便條件。證券公司與原新興信用社鐵北分部簽訂的代理發(fā)行協(xié)議還存在著原新興信用社鐵北分部假印章的問題，和工行勞服公司、原新興信用社未盡《代辦協(xié)議書》約定義務(wù)，疏于管理的問題?；诖?，證券公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，工行營業(yè)部承擔(dān)次要責(zé)任。2、《代辦協(xié)議書》履行終止后，證券公司違反中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》，在未依通知辦理延期手續(xù)的情況下，繼續(xù)與證券代辦處簽訂無效代理發(fā)行協(xié)議，仍以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單的形式發(fā)行企業(yè)債券，繼續(xù)為王輝利用證券代辦處業(yè)務(wù)印章等超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券創(chuàng)造方便條件。工行勞服公司未依《代辦協(xié)議書》的約定履行其義務(wù)，工行勞服公司和原新興信用社僅享受收取手續(xù)費(fèi)的權(quán)利，而未盡管理之責(zé)。據(jù)此，證券公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，工行營業(yè)部承擔(dān)次要責(zé)任。3、市人行長(zhǎng)銀發(fā)（1996）151號(hào)文下發(fā)后，證券公司未依該文的規(guī)定執(zhí)行，其行為有三：一是違背了從1996年7月1日起，凡在長(zhǎng)春市發(fā)行地方企業(yè)債券，一律實(shí)行有紙化（即實(shí)物券）制度，繼續(xù)以代保管單形式發(fā)行企業(yè)債券。這一防止任意發(fā)行企業(yè)債券行為的發(fā)生，甚至犯罪行為的發(fā)生的重大制度未能實(shí)施，給王輝利用手中證券代辦處業(yè)務(wù)印章等任意發(fā)行企業(yè)債券，直至犯罪行為的發(fā)生創(chuàng)造了極大的機(jī)會(huì)；二是依該通知，證券代辦處必須于1997年 7月1日前停止證券代辦業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，向人民銀行繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》。證券公司不但不按通知要求辦理，而是繼續(xù)以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單發(fā)行企業(yè)債券，使王輝有機(jī)可乘；三是違反債券代理業(yè)務(wù)二次性報(bào)批制度。1996年7月1日后，證券公司所發(fā)行的企業(yè)債券僅有兩次經(jīng)市人行批準(zhǔn)，亦使王輝有機(jī)可乘。在該通知的執(zhí)行上，工行長(zhǎng)春市分行、工行勞服公司和原新興信用社未予積極配合，疏于管理，雖于1996年8月29日在稽核中已發(fā)現(xiàn)證券代辦處在管理和帳目上存在嚴(yán)重的問題，但未予糾正和及時(shí)處理，而是不了了之，致使王輝的不當(dāng)和犯罪行為仍在繼續(xù)。對(duì)此，證券公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，工行營業(yè)部承擔(dān)次要責(zé)任。4、1998年1月5日，工行營業(yè)部與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行問就原新興信用社的人、財(cái)、物進(jìn)行了交接。交接時(shí)，工行營業(yè)部未就證券代辦處的情況進(jìn)行說明，亦未就證券代辦處的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行交接，使長(zhǎng)春市商業(yè)銀行對(duì)此處于不知的狀態(tài)。證券公司明知已就原新興信用社進(jìn)行了交接，仍與王輝手中持有的假印章簽訂代理發(fā)行協(xié)議，尤其是長(zhǎng)春市商業(yè)銀行正式成立后，原新興信用社已被撤銷，證券公司還于1998年 7月15日與王輝手中的假印章簽訂了一份代理發(fā)行協(xié)議，發(fā)行企業(yè)債券500萬元。因此，交接后，王輝可以繼續(xù)利用尚未收回的證券代辦處業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙進(jìn)行超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券等行為。對(duì)此，證券公司負(fù)有主要責(zé)任，工行營業(yè)部負(fù)有次要責(zé)任。交接后，王輝作為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的職員利用工作時(shí)間和長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的營業(yè)場(chǎng)所進(jìn)行上述行為，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行對(duì)王輝的行為負(fù)有一定的管理責(zé)任。

　　綜上所述，證券公司應(yīng)對(duì)本案資金缺口的形成負(fù)主要責(zé)任，即承擔(dān) 29302984．30元及其利息（依國家銀行同期貸款利率計(jì)）的 60％；工行營業(yè)部負(fù)次要責(zé)任，即承擔(dān)29302984．30元及利息的 30％；長(zhǎng)春市商業(yè)銀行負(fù)一定的責(zé)任，即承擔(dān)29302984．30元及利息的10％。

　?。ň牛╆P(guān)于證券代辦處帳戶上尚余款項(xiàng)的處理問題。

　　經(jīng)審理查明，現(xiàn)證券代辦處名下存于新興支行20109004926 帳號(hào)上1954559．06元，該款顯然應(yīng)從本案資金缺口總額及其利息中減除。應(yīng)按三方的責(zé)任比例，證券公司和工行營業(yè)部均需向長(zhǎng)春市商業(yè)銀行支付應(yīng)承擔(dān)的款項(xiàng)，故現(xiàn)存于新興支行 20109004926帳號(hào)上的1954559．06元及其存款利息直接判歸長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，從24302984．30元及其利息中減除?；谠撘蛩氐拇嬖冢较嗷ソo付金額應(yīng)如下計(jì)算：1、長(zhǎng)春市商業(yè)銀行墊付的本金24302984．30元及其利息3332228．01元（利息計(jì)算截止 2001年8月31日，以年利率5．94％計(jì)），先減除1954559．06元及其存款利息6470．39元（利息計(jì)算截止2001年8月31日），長(zhǎng)春市商業(yè)銀行墊付剩余的本息為25674182．6元，該款由三方按責(zé)任比例承擔(dān)，即長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)10％為2567418．29元，工行營業(yè)部承擔(dān)30％為7702254．86元，證券公司承擔(dān)60％為15404509． 26元；2、證券公司墊付的本金500萬元及其利息544709．50元 （利息計(jì)算截止2001年8月31日，以年利率5．94％計(jì)），由長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)10％即554470．95元，工行營業(yè)部承擔(dān)30％即 1663412．80元，證券公司承擔(dān)60％即3326825．70元。上述兩項(xiàng)三方應(yīng)承擔(dān)的金額互抵后，工行營業(yè)部應(yīng)支付給長(zhǎng)春市商業(yè)銀行 7702254．86元，證券公司應(yīng)支付給長(zhǎng)春市商業(yè)銀行14850038．31 元，工行營業(yè)部應(yīng)支付給證券公司1663412．80元。

　?。ㄊ╆P(guān)于王輝案追回贓款的處理原則問題。

　　因王輝尚未歸案，追繳贓款情況不清，本案不能一并解決，待追回贓款后，按三方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的比例予以返還。

　　綜上所述，該院依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第六十三條第二款和第六十六條第一款、《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第四條、第七條第一款第一項(xiàng)、第十六條第一款和第二十九條的規(guī)定，判決：一、工行營業(yè)部支付給長(zhǎng)春市商業(yè)銀行7702254．86 元；二、證券公司支付給長(zhǎng)春市商業(yè)銀行14850038．31元；三、工行營業(yè)部支付給證券公司1663412．80元。四、新興支行 20109004926帳戶上證券代辦處名下的存款1954559．06元及其利息6470．39元（截止2001年8月31日）歸長(zhǎng)春市商業(yè)銀行所有；五、本案當(dāng)事人的其他訴訟請(qǐng)求不予支持。

　　以上各項(xiàng)所判給付金額于該判決生效后十日內(nèi)付清。

　　一審案件受理費(fèi)113750元，反訴費(fèi)35100元，由長(zhǎng)春市商業(yè)銀行負(fù)擔(dān)10％即14885元，工行營業(yè)部負(fù)擔(dān)30％即44655元，證券公司負(fù)擔(dān)60％即89310元。

　　證券公司和工行營業(yè)部均不服吉林省高級(jí)人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴。證券公司上訴稱：1、原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，將證券代辦處認(rèn)定為屬于證券公司，忽略了證券代辦處產(chǎn)生的背景、證券行業(yè)的特點(diǎn)、當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示及具體的事實(shí)情況；沒有正確認(rèn)定證券公司與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行之間的代理關(guān)系，將證券公司與代辦處簽訂的委托代理協(xié)議認(rèn)定為是自已與自己簽訂的協(xié)議是錯(cuò)誤的；未能查明資金缺口的原因和資金的去向及超發(fā)債券的真正責(zé)任人，在此基礎(chǔ)上作出的判決是錯(cuò)誤的。2、原審判決混淆了民事責(zé)任與行政責(zé)任的概念，將違反行政規(guī)定作為承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)，屬于適用法律錯(cuò)誤。3、根據(jù)本案的實(shí)際情況，應(yīng)按先刑后民的原則處理。請(qǐng)求二審法院依法撤銷原審判決主文第二、三項(xiàng)。

　　工行營業(yè)部上訴稱：中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》第2條規(guī)定：非證券交易機(jī)構(gòu)不得設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)。因此，工行勞服公司及原新興信用社無資格設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)，其證券交易代辦行為均屬無效，原審判決以長(zhǎng)春市人民銀行文件為依據(jù)判令代辦行為有效，屬于適用政策法律不當(dāng)。原新興信用社入股商業(yè)銀行時(shí)，其評(píng)估的財(cái)產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，其原因是原新興信用社無此業(yè)務(wù)，原審判決認(rèn)定了證券代辦處是批復(fù)給證券公司的，工行營業(yè)部就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任。原新興信用社具有獨(dú)立的法人資格，應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。其撤銷時(shí)上級(jí)主管單位為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，在入股長(zhǎng)春市商業(yè)銀行后，債權(quán)債務(wù)已經(jīng)無條件轉(zhuǎn)歸長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，對(duì)已經(jīng)脫管的原新興信用社出現(xiàn) 的資金缺口與工行營業(yè)部無關(guān)，原審法院判令工行營業(yè)部承擔(dān) 30％的責(zé)任沒有法律依據(jù)。1999年3月，王輝出現(xiàn)問題并稱“帳面差款800余萬元，只能自我了斷”。從時(shí)間上看，王輝問題出現(xiàn)在長(zhǎng)春市商業(yè)銀行經(jīng)營管理期間，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行對(duì)王輝的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)全部的賠償責(zé)任。王輝承認(rèn)的800萬元也不應(yīng)納入本案審理，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由長(zhǎng)春市商業(yè)銀行或王輝本人承擔(dān)。本案應(yīng)當(dāng)先刑后民。原審法院在沒有查明假公章來源的情況下，用“由此可以推之，自1997年2月4日始證券公司與所謂的原新興信用社鐵北分部簽訂的11份代理發(fā)行協(xié)議上加蓋原新興信用社鐵北分部的印章均為假印章”的表述方式，直接確認(rèn)并支持長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的主張，與客觀事實(shí)和司法審判原則相悖。原審法院認(rèn)定本案所涉及的代理發(fā)行協(xié)議無效后又按有效處理，不符合《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定。原審判決結(jié)果與其認(rèn)定的事實(shí)相矛盾，顯失公正，請(qǐng)求二審法院撤銷原判，依法公斷。

　　長(zhǎng)春市商業(yè)銀行針對(duì)工行營業(yè)部的上訴答辯稱：長(zhǎng)春市商業(yè)銀行接收原新興信用社時(shí)，交接方是工行營業(yè)部，而非原新興信用社，交接時(shí)不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；長(zhǎng)春市商業(yè)銀行并非整體接收了原新興信用社，而是由其作為發(fā)起人，將其債權(quán)債務(wù)進(jìn)行評(píng)估折股量化后加入股份制商業(yè)銀行的；新興支行和新興支行鐵北營業(yè)室（原新興信用社鐵北分部）對(duì)債券業(yè)務(wù)沒有任何簽章和承諾，本案法律后果不屬于組建長(zhǎng)春市商業(yè)銀行后的經(jīng)營行為，依據(jù)人總行《關(guān)于城市商業(yè)銀行承接原城市信用社債務(wù)有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定，我方不應(yīng)承擔(dān)任何債務(wù)；王輝犯罪暴露時(shí)間和犯罪時(shí)間是不同的，1999年3月是王輝犯罪暴露的時(shí)間，王輝的個(gè)人犯罪行為與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行無關(guān)，與本案的民事責(zé)任無關(guān)。

　　長(zhǎng)春市商業(yè)銀行針對(duì)證券公司的上訴答辯稱：根據(jù)中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定，證券代辦處在行政上應(yīng)當(dāng)歸屬工行營業(yè)部，在業(yè)務(wù)上接受證券公司管理，兩上訴人對(duì)本案?jìng)鶆?wù)負(fù)有責(zé)任；在《代辦協(xié)議書》期限屆滿后，證券公司違反中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定，且擅自與沒有法人資格的原新興信用社鐵北分部簽訂合同，應(yīng)對(duì)后期的債券發(fā)行負(fù)有不可推卸的責(zé)任；原新興信用社鐵北分部在債券發(fā)行過程中形成的資金缺口，是由證券公司沒有及時(shí)履行監(jiān)管責(zé)任造成的，證券公司主張的行政違規(guī)行為不承擔(dān)民事責(zé)任的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回兩上訴人的上訴請(qǐng)求，維持原審判決。

　　本院認(rèn)為：1992年期間，工行勞服公司與證券公司依據(jù)雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》，分別向市人行提交了在原新興信用社鐵北分部設(shè)立證券代辦處的申請(qǐng)書，據(jù)此，市人行以65號(hào)《批復(fù)》批準(zhǔn)設(shè)立證券代辦處。從工行勞服公司和證券公司在《代辦協(xié)議書》和申請(qǐng)書中的意思表示及市人行的65號(hào)《批復(fù)》內(nèi)容看，證券代辦處是證券公司設(shè)在金融機(jī)構(gòu)為委托代理證券業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，其設(shè)立符合中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定。證券公司上訴稱原審判決認(rèn)定證券代辦處隸屬于證券公司，忽略了其產(chǎn)生的背景、證券行業(yè)的特點(diǎn)、當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示等主張，及長(zhǎng)春市商業(yè)銀行答辯認(rèn)為證券代辦處行政上歸屬工行營業(yè)部，業(yè)務(wù)上接受證券公司管理的主張均不成立。由于證券代辦處隸屬于證券公司，對(duì)本案涉及到期的企業(yè)債券，證券公司應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)兌付義務(wù)。根據(jù)長(zhǎng)春市人民政府1999年債券專題會(huì)議精神，證券公司出資500萬元兌付到期企業(yè)債券，屬于向持券人履行兌付義務(wù)，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行兌付到期企業(yè)債券，屬于替證券公司墊付資金，證券公司對(duì)長(zhǎng)春市商業(yè)銀行墊付的24302984．30元資金，應(yīng)當(dāng)予以返還。

　　工行勞服公司雖然不具備代理買賣證券業(yè)務(wù)的主體資格，但其安排由與其有隸屬關(guān)系的原新興信用社鐵北分部實(shí)際履行《代辦協(xié)議書》，因原新興信用社鐵北分部是經(jīng)市人行批準(zhǔn)設(shè)立證券代辦處的金融機(jī)構(gòu)，具備代理證券買賣業(yè)務(wù)的主體資格，且《代辦協(xié)議書》亦經(jīng)過市人行審核批準(zhǔn)，證券公司與原新興信用社鐵北分部依據(jù)《代辦協(xié)議書》實(shí)際形成了委托代理關(guān)系，故應(yīng)認(rèn)定《代辦協(xié)議書》有效。工行營業(yè)部主張工行勞服公司及原新興信用社無資格設(shè)立證券代辦處，其證券交易代辦行為均屬無效的主張不能成立。委托代理關(guān)系形成后，證券公司于1992年至1998年期間，先后與證券代辦處和原新興信用社鐵北分部簽訂了53份發(fā)行協(xié)議，從 53份協(xié)議的內(nèi)容和履行情況看，無論53份協(xié)議上加蓋的是證券代辦處的公章，還是原新興信用社鐵北分部的公章，事實(shí)上均是由原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室的工作人員實(shí)施了 53份協(xié)議約定的內(nèi)容，發(fā)行了企業(yè)債券，因此，應(yīng)認(rèn)定原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室事實(shí)上接受了證券公司的委托和授權(quán)。證券公司上訴稱其與長(zhǎng)春市商業(yè)銀行之間是代理關(guān)系，與證券代辦處簽訂的協(xié)議并非自己與自己簽訂協(xié)議的觀點(diǎn)成立；工行營業(yè)部上訴稱原審法院在沒有查明真假公章來源的情況下即支持了長(zhǎng)春市商業(yè)銀行主張的理由不能成立，本院不予采納。上述53份協(xié)議涉及發(fā)行企業(yè)債券金額達(dá)14648．30萬元。原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室在經(jīng)營證券代辦處期間，除依據(jù)證券公司的上述53份協(xié)議指令發(fā)行企業(yè)債券外，還存在擅自發(fā)行和超發(fā)企業(yè)債券的行為，涉及金額達(dá)5623．40萬元。經(jīng)本案三方當(dāng)事人核對(duì)，1992年至1998年期間，證券代辦處不能兌付的到期企業(yè)債券資金為29302984．30元及其利息（該數(shù)額為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行和證券公司兌付到期企業(yè)債券的資金數(shù)），證券代辦處帳戶現(xiàn)存資金1954559．06元及其利息，現(xiàn)存帳戶資金沖減到期企業(yè)債券資金后為27348425．24元及其相應(yīng)利息，該數(shù)額為證券公司所屬證券代辦處在委托經(jīng)營期間發(fā)生的實(shí)際資金損失金額。

　　在證券代辦處代理發(fā)行企業(yè)債券的過程中，雖然是履行證券公司與工行勞服公司、證券代辦處簽訂協(xié)議，但實(shí)際上行使代理權(quán)經(jīng)營證券代辦處并實(shí)際操作債券買賣業(yè)務(wù)的是原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室，在代理人原新興信用社鐵北分部變更期間，證券公司沒有對(duì)委托事項(xiàng)按照合作銀行籌備組在《金融時(shí)報(bào)》上發(fā)布公告的要求進(jìn)行債權(quán)登記，在原新興信用社由獨(dú)立法人變更為長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu)新興支行，新興信用社鐵北分部變更為新興支行鐵北營業(yè)室以后，證券公司對(duì)所簽協(xié)議上加蓋的已被注銷了的原新興信用社鐵北分部的公章沒有提出任何異議，證券公司的上述行為說明，其對(duì)經(jīng)營證券代辦處的委托對(duì)象和代理人的授權(quán)范圍均不明確，對(duì)代理人的權(quán)利能力和行為能力沒有盡到必要的審查和注意義務(wù)，其將業(yè)務(wù)用章和業(yè)務(wù)用紙等交與原新興信用社鐵北分部使用后，對(duì)證券代辦處的經(jīng)營活動(dòng)長(zhǎng)期疏于管理，對(duì)證券代辦處出現(xiàn)的超發(fā)和自賣債券現(xiàn)象缺乏必要的監(jiān)控。1996年5月25日，市人行下發(fā)〈1996〉151號(hào)文件，要求長(zhǎng)春市人行批準(zhǔn)設(shè)立的證券代辦點(diǎn)必須于1996年7月1日前停辦證券業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》，實(shí)行代理證券業(yè)務(wù)一次性報(bào)批制，發(fā)行債券一律實(shí)行有紙化制度等。證券公司在違反上述文件規(guī)定的情況下，仍與證券代辦處及原新興信用社鐵北分部簽訂了部分發(fā)行企業(yè)債券協(xié)議，授權(quán)違規(guī)發(fā)行企業(yè)債券。證券公司的上述行為是導(dǎo)致證券代辦處經(jīng)營管理混亂，形成資金損失的直接原因，證券公司應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)主要責(zé)任。證券公司上訴稱原審判決未能查明資金缺口的原因和資金去向，及超發(fā) 債券的真正責(zé)任人，混淆了民事責(zé)任與行政責(zé)任概念的主張不能成立，本院不予支持；長(zhǎng)春市商業(yè)銀行答辯認(rèn)為證券公司違反中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定，與沒有法人資格的原新興信用社鐵北分部簽訂合同，沒有及時(shí)履行監(jiān)管責(zé)任，應(yīng)對(duì)后期的債券發(fā)行負(fù)有不可推卸責(zé)任的理由成立，本院予以采納。原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室利用代理發(fā)行企業(yè)債券之機(jī)，擅自超發(fā)和自賣企業(yè)債券，超越代理權(quán)限，對(duì)證券代辦處出現(xiàn)的資金損失應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。綜合本案實(shí)際情況，本院確定委托人證券公司對(duì)證券代辦處的實(shí)際資金損失 27348425．24元及其相應(yīng)利息承擔(dān)80％的責(zé)任，即21878740．19元及其相應(yīng)利息。鑒于證券代辦處是由隸屬于工行營業(yè)部的工行勞服公司直接參與設(shè)立的，工行營業(yè)部對(duì)證券代辦處的業(yè)務(wù)有一定的監(jiān)管責(zé)任，且證券代辦處代理買賣證券業(yè)務(wù)是持續(xù)發(fā)生在工行營業(yè)部主管原新興信用社期間，而在撤銷原新興信用社時(shí)，工行營業(yè)部和長(zhǎng)春市商業(yè)銀行對(duì)證券代辦處的代理業(yè)務(wù)問題沒有約定，本院確定工行營業(yè)部應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案資金損失15％的責(zé)任，即承擔(dān) 4102263．79元及其相應(yīng)利息，長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)本案資金損失5％的責(zé)任，即承擔(dān) 1367421．26元及其相應(yīng)利息。工行營業(yè)部上訴稱，原新興信用社具有獨(dú)立的法人資格，應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其入股長(zhǎng)春市商業(yè)銀行后，債權(quán)債務(wù)已經(jīng)無條件轉(zhuǎn)歸長(zhǎng)春市商業(yè)銀行，對(duì)已經(jīng)脫管的新興信用社出現(xiàn)的資金損失與工行營業(yè)部無關(guān)等主張不能成立，本院不予支持。長(zhǎng)春市商業(yè)銀行答辯認(rèn)為接收原新興信用社時(shí)沒有接收證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，新興支行和新興支行鐵北營業(yè)室對(duì)債券業(yè)務(wù)沒有簽章和承諾，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任等理由不能成立，本院不予采納。鑒于本案是多個(gè)訴的合并，證券公司應(yīng)當(dāng)返還長(zhǎng)春市商業(yè)銀行的資金與長(zhǎng)春市商銀行應(yīng)承擔(dān)的資金損失折抵后，證券公司應(yīng)當(dāng)返還長(zhǎng)春市商業(yè)銀行22935563．04元及其相應(yīng)利息。另外，工行營業(yè)部和證券公司上訴均主張根據(jù)本案存在王輝嫌疑犯罪的情況，應(yīng)按先刑后民的原則處理。因王輝涉嫌刑事犯罪問題的處理不影響本案民事責(zé)任的承擔(dān)，其主張本院不予支持。工行營業(yè)部主張?jiān)屡d信用社入股長(zhǎng)春市商業(yè)銀行時(shí)，評(píng)估的財(cái)產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處債權(quán)債務(wù)的原因是原新興信用社無此業(yè)務(wù)，與事實(shí)不符，本院不予采納。綜上，本院依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條第二款、第六十六條第一款、第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、 二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、 維持吉林省高級(jí)人民法院（1999）吉經(jīng)初字第200號(hào)民事判決書主文的第五項(xiàng)；

　　二、 撤銷上述民事判決主文的第一、二、三、四項(xiàng)；

　　三、 新華證券有限公司給付長(zhǎng)春市商業(yè)銀行22935563．04元及利息（利息自長(zhǎng)春市商業(yè)銀行墊付到期企業(yè)債券之日起至給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率分段計(jì)付）；

　　四、中國工商銀行吉林分行營業(yè)部給付新華證券有限公司 4102263．79元及利息（利息自1999年10月20日起至給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率分段計(jì)付）；

　　五、 長(zhǎng)春市商業(yè)銀行新興支行20109004926帳號(hào)上的 1954559．06元及其相應(yīng)利息歸新華證券有限公司所有。

　　一審案件受理費(fèi)148850元〈本訴案件受理費(fèi)113750元、反訴案件受理費(fèi)35100元，兩項(xiàng)合計(jì)148850元〉，由新華證券有限公司承擔(dān) 119080元，中國工商銀行吉林分行營業(yè)部承擔(dān)22327．50元長(zhǎng)春市商業(yè)銀行承擔(dān)7442．50元；二審案件受理費(fèi)148850元，由新華證券有限公司負(fù)擔(dān)119080元，中國工商銀行吉林分行營業(yè)部負(fù)擔(dān)29770元。

　　本判決為終審判決。

　　審判長(zhǎng) 付金聯(lián)

　　審判員 徐瑞柏

　　代理審判員 王東敏

　　二00二年十月八日

　　書記員 尹靜