代理詞

尊敬的審判長、審判員：

受本案上訴人的委托，內(nèi)蒙古某律師事務(wù)所指派，由我出庭參加今天的庭審活動。庭審中，通過舉證、質(zhì)證及查明的事實，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：

本案當中，被上訴人于某某之子于某是未成年人，是由另一被上訴人陳某及劉某某、劉某一同帶領(lǐng)下，在汛期到事發(fā)地點進行所謂的釣魚，而且到了河床后，又由劉某某、劉某帶著明知是未成年人的于某到河床對面去，雖在筆錄當中看不出三人具體去干什么，但卻可看出，二人明知于某是未成年人，還帶其涉水，這才使于某在返回的途中被水沖走，溺水身亡，那么這種危險系數(shù)的增加是由劉某某和劉某造成的，而本案中卻并沒有將此二人做為賠償義務(wù)人，故代理人認為，本案當中有遺漏的賠償義務(wù)人;

第二被上訴人，在看到劉某某、劉某帶領(lǐng)于澤到河床對面，未出面阻止，也未叮囑，且當時第二被上訴人正在與于某的親姨在談戀愛，身份特殊，因此，于某能隨同他外出，因此，第二被上訴人的責任實際上應(yīng)該起到監(jiān)護人的責任，帶于某在汛期到如此危險的地方，就已經(jīng)存在重大過錯;

被上訴人于某某之子于某溺水身亡的河床，是不屬于上訴人經(jīng)營的范圍的。雖然在一審當中，被上訴人有證人出庭指證出事的河床是上訴人超范圍開采造成的，但均沒有直接的證據(jù)能夠證明此河床為上訴人所采挖，都是通過被上訴人的推測或者道聽途說而來。尤其在證人當中，有個叫王洪某的，為死者于某的親舅舅，那么鑒于其身份的特殊性，又沒有其他證據(jù)能與之形成一個證據(jù)鏈條加以佐證。況且其他證人也只是推測，猜想到上訴人在旁邊經(jīng)營沙場，故出事地點也應(yīng)屬上訴人管理，但推測是不能作為證據(jù)使用的。上訴人在某旗國土資源局，有用GPS衛(wèi)星定位劃出的經(jīng)營范圍，如果象被上訴人指認的那樣，是超范圍經(jīng)營，是要用實際的證據(jù)來證明的;

在一審當中，上訴人所舉的錄音證據(jù)中，首先羊倌并未出庭，因此無法認定該錄音的來源，及錄音形成的背景、時間、地點、人物等法定要件;其次，羊倌不是在沙場工作的人員，不了解沙場的實際情況;

在公安調(diào)取的調(diào)查筆錄中，聯(lián)發(fā)村的村書記包某的證詞(在公安卷宗的62頁)，明確指出出事河床是在98年大水的時候被沖刷出來的，后又經(jīng)過兩次村里的采挖，并不是經(jīng)過上訴人采挖形成的。雖然被上訴人指出包某與上訴人是親屬關(guān)系，但并沒有法律規(guī)定，親屬不能作證，如果有其他的證據(jù)能夠證明，形成完整的證據(jù)鏈條，那么該證據(jù)是可以被采信的。包某作為一村書記，又是黨員，對當?shù)氐那闆r了解，能夠真實客觀地講述事實真相，不能因二人的親屬關(guān)系就直接否定了其證言的效力;

被上訴人一再強調(diào)出事的河床，是上訴人超范圍經(jīng)營，但卻沒有拿出直接的證據(jù)加以證明，都是用的推論，這不能替代被上訴人的舉證義務(wù);

上訴人申請的出庭證人王某某在庭審當中也真實地表述了，出事的河床是歷史形成，而非上訴人采挖出來的。因王某某已在上訴人處工作有五年之久，從未在出事地點挖過沙子，也未見過上訴人指使其他人在此處采挖過沙子，且上訴人的沙場經(jīng)營也只有五年，那么王某某在沙場工作之前，此河床就已經(jīng)存在，更加證實了上訴人要證明的主張;

王某某同時還證明，在沙場內(nèi)的沙坑或形成的沙坑，如果沒有及時回填，都會在旁邊設(shè)有安全警示標志，并有專人負責看管，平時陌生人是不允許隨便出入沙場進行玩耍或者進行釣魚的;

被上訴人強調(diào)，落水點是沙坑及旁邊有沙堆，因此推定為上訴人在此進行過采挖，是于法無據(jù)的。首先對落水點，都是與被上訴人有關(guān)的人指認，再無其他旁證;其次，所有的河道都是由坑形成的，不能因為有坑就斷定經(jīng)過采挖;再次，事發(fā)之時正值夏季，8月份的時候是汛期，是嚴禁涉水的，即使沒有安全警示標志也是不允許到河床或者河道中去的，且當時水大，被上訴人也提到了，水大時，會將河床與上訴人的沙場連成一片，那么上訴人所篩出的沙子又是細沙，能夠流動到某一處，形成一處沙堆，也就不足為奇了;

說到上訴人未在出事河道設(shè)置安全警示標志，是由于此處不屬于上訴人管理的范圍，故上訴人沒有義務(wù)在此設(shè)置該標志，而應(yīng)該由該河道的實際管理人來承擔責任。

綜上，代理人認為，此案一審查明的事實不清，證據(jù)不足，望二審法院依法駁回被上訴人的訴請，判決上訴人不承擔賠償責任。

代理人：內(nèi)蒙古某律師事務(wù)所?楊律師