代理詞

尊敬的審判長、審判員：

廣西齊興律師事務所接受上訴人的委托，指派我擔任其代理人。經(jīng)過今天的庭審調(diào)查，本代理人對合議庭歸納的爭議焦點：1、涉案是200000元還是100000元;2、上訴人是不是被上訴人與其他合伙人的合伙人;3、是借款還是新入伙的出資款;本代理人結(jié)合國家法律、法規(guī)提出以下代理意見，供合議庭參考。

1、原判決認定被上訴人收了上訴人10萬元是沒有事實依據(jù)，其實被上訴人收了上訴人20萬元，。

上訴人一審訴訟陳述：2005年2月初上訴人通過銀行匯款100000元給被上訴人，?2005年3月20日上訴人帶100000元現(xiàn)金交給被上訴人，被上訴人寫下收條：今收到上訴人興安縣建某電站入股款10萬元。當時講匯款的10萬元有匯款單就沒有必要寫并承諾到時候通知上訴人簽訂合伙協(xié)議。被上訴人在一審自認2005年2月初上訴人通過銀行匯款100000元給被上訴人(一審案卷第66頁順數(shù)第3行、第78頁順數(shù)第10行)，?2005年3月20日上訴人沒有帶100000元現(xiàn)金交給被上訴人只是寫了收條而已。如果寫收條那么就會注明是2005年2月初上訴人通過銀行匯款100000元。一審中上訴人申請法院調(diào)查取證，由于一審法院沒有履行法定職責,明顯是20萬卻就主觀認定被上訴人收了上訴人10萬元，是沒有事實依據(jù)。

2、上訴人即不是被上訴人的合伙人，也不是被上訴人合伙建電站的合伙人，更沒有與興安縣某電站發(fā)生合伙關系。

一審庭審中上訴人提供的證據(jù)3即電腦咨詢單證明上訴人不是合伙人，被上訴人認可上訴人不是合伙人(一審案卷第63頁順數(shù)第6行、第79頁順數(shù)第4行).與一審庭審中被上訴人提供的證據(jù)1即2005年3月1日的合伙協(xié)議(一審案卷第30-35頁)證明上訴人不是合伙人互相印證(一審案卷第63頁倒數(shù)第1行、第80頁順數(shù)第3-7行第81頁順數(shù)第3-4行)。被上訴人陳述上訴人是被上訴人份額的合伙人(一審案卷第82頁順數(shù)第3-4行第85頁倒數(shù)第1行第86頁順數(shù)第1-2行)，被上訴人該主張上訴人不認可，被上訴人又沒有提供其他證據(jù)佐證;根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第76條的規(guī)定被上訴人的主張不予以支持。一時被上訴人又主張上訴人是合伙建電站的合伙人(一審案卷第68頁順數(shù)第9-11行第69頁順數(shù)第2行單位出具的出資證明可以證實上訴人是入股的第80頁順數(shù)第10行被上訴人確實根據(jù)協(xié)議代電站收股金的第81頁順數(shù)第5-8行2014年6月22日關于上訴人的出資證明證明上訴人的入伙得到了全體合伙人的同意上訴人已經(jīng)是新合伙人的情況第90頁順數(shù)第20-22行)，上訴人對被上訴人該主張不認可且明顯與被上訴人陳述上訴人是被上訴人份額的合伙人是自相矛盾。一審庭審中被上訴人提供的證據(jù)1即2005年3月1日的合伙協(xié)議證明上訴人不是合伙人(該合伙協(xié)議是被上訴人等合伙人在2005年3月1日寫的，而被上訴人是2005年3月20日書寫收條的。一審庭審中上訴人提供的證據(jù)3即電腦咨詢單證明上訴人不是合伙人，被上訴人認可上訴人不是合伙人;再者該咨詢單證明在2005年3月20日以后有新人入伙但是上訴人還不是合伙人。根據(jù)被上訴人提供的證據(jù)1(合伙協(xié)議)約定新合伙人入伙，應當經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應當向新合伙人如實告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況。證人(也是合伙人)黃小林證實合伙人是嚴格按照該合伙協(xié)議履行的，上訴人從來沒有參加合伙人會議，也沒有履行合伙人職權，簽訂入伙協(xié)議。被上訴人也承認上訴人從來沒有參加合伙人會議，也沒有履行合伙人職權，簽訂入伙協(xié)議。2014年6月22日關于上訴人的出資證明證明上訴人的入伙得到了全體合伙人的同意上訴人已經(jīng)是新合伙人的情況合伙人黃某不清楚(一審案卷第82頁倒數(shù)第1-2行2014年6月22日的出資證明上的內(nèi)容你清楚否?我不清楚。)。那么上訴人即不是被上訴人的合伙人，也不是被上訴人合伙建電站的合伙人，更沒有與興安縣黃柏江電站發(fā)生合伙關系。，

3、原判決認定被上訴人與上訴人不是借貸關系，與法不符。

被上訴人也承認上訴人從來沒有參加合伙人會議，也沒有履行合伙人職權，簽訂入伙協(xié)議。一審中被上訴人提供的證據(jù)1(合伙協(xié)議)附則第11條第3項約定：電站的原合伙人貸款、融資所簽訂的合伙協(xié)議只作貸款用。證人(也是合伙人)黃小林證實合伙人是嚴格按照該合伙協(xié)議履行的。上訴人即不是被上訴人的合伙人，也不是被上訴人合伙建電站的合伙人，更沒有與興安縣某電站發(fā)生合伙關系。

被上訴人以2014年6月22日電站出具的出資證明同意股東以電站名義融資和找合伙人入股來狡辯，根據(jù)被上訴人提供的證據(jù)1(合伙協(xié)議)約定新合伙人入伙，應當經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應當向新合伙人如實告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況。附則第11條第3項約定：電站的原合伙人貸款、融資所簽訂的合伙協(xié)議只作貸款用。因為被上訴人是該電站的會計就掌管著公章，那么被上訴人提供的出資證明就不能作為定案依據(jù)。再者據(jù)《合伙企業(yè)法》第11條　(合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。)、第19條　合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人按照合伙協(xié)議享有權利，履行義務。?修改或者補充合伙協(xié)議，應當經(jīng)全體合伙人一致同意;但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！『匣飬f(xié)議未約定或者約定不明確的事項，由合伙人協(xié)商決定;協(xié)商不成的，依照本法和其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。)、第43條(新合伙人入伙，除合伙協(xié)議另有約定外，應當經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。

訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應當向新合伙人如實告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況。)及《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》?第77條證據(jù)效力原則被上訴人提供的合伙協(xié)議的證明力大于出資證明。那么根據(jù)被上訴人提供的證據(jù)1(合伙協(xié)議)約定新合伙人入伙，應當經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應當向新合伙人如實告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況。附則第11條第3項約定：電站的原合伙人貸款、融資所簽訂的合伙協(xié)議只作貸款用。那么被上訴人與上訴人明顯是借貸關系，原判決只是從收條來認定事實，卻沒有綜合案情結(jié)合事實來認定，是斷章取義的。

綜上所述，原判決認定事實不清，以致于適用法律錯誤。據(jù)《民事訴訟法》第170條第2款(即原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更;)之規(guī)定，請二審人民法院查明事實，撤銷(2014)全民初字第899號民事判決書，支持上訴人的上訴請求。

此致

桂林市中級人民法院

代理人：蔣鑫律師

2015年6月24日