【案情簡介】2023年5月19日，新浪財(cái)經(jīng)頭條發(fā)布了題為《浙江通報(bào)6男子參加同性淫亂聚會(huì)》的消息。消息全文如下：“5月16日，浙江政務(wù)服務(wù)網(wǎng)通報(bào)6人進(jìn)行多人同性淫亂聚會(huì)。通報(bào)稱，5月14日晚上至次日凌晨，6名男子在杭州市西湖區(qū)某某新村某幢某室內(nèi)，參加男同性戀群體聚會(huì)，進(jìn)行淫亂活動(dòng)。據(jù)相關(guān)條例給予此6人行政拘留十三日并處罰款五百元的行政處罰?，F(xiàn)場收繳潤滑劑共二個(gè)、潤滑油共三瓶、后庭拳交膏一盒、鎖精環(huán)二個(gè)、避孕套共計(jì)二十個(gè)。”

（消息來源：cj.sina.com.cn/articles/view/6304381077/m177c5389503301kvew）

筆者通過檢索浙江政務(wù)服務(wù)網(wǎng)的“行政處罰結(jié)果信息公開”欄信息發(fā)現(xiàn)，執(zhí)法部門（浙江省杭州市公安局西湖分局西溪派出所）于2023年5月16日，分別對(duì)陳某霖、王某華、胡某濤、馬某、吳某剛、邵某杰等六人于2023年5月14日晚上至次日凌晨在杭州市西湖區(qū)某某新村某幢某室內(nèi)參加由他人組織、召集的某某聚會(huì)，進(jìn)行口交、肛交等淫亂活動(dòng)的行為作出行政處罰決定：行政拘留十三日并處罰款五百元。同時(shí)，執(zhí)法部門決定對(duì)吳某剛收繳某某劑共二個(gè)、某某油共三瓶、某某膏一盒、某某環(huán)二個(gè)、某某套共計(jì)二十個(gè)。

【律師分析】自浙江政務(wù)服務(wù)網(wǎng)公布對(duì)陳某霖等六人參與聚眾淫亂案的行政處罰結(jié)果以來，多家媒體轉(zhuǎn)載發(fā)布了該消息，多個(gè)自媒體賬號(hào)也對(duì)此進(jìn)行了轉(zhuǎn)載和評(píng)論。這也引發(fā)了公眾關(guān)于性自由問題的探討。

筆者認(rèn)為，公民的性自由屬于人身自由的范疇。通常情況下，公權(quán)力并不會(huì)對(duì)公民在私密空間進(jìn)行性行為的規(guī)制。但是，公民在進(jìn)行性行為時(shí)，不應(yīng)單純?yōu)榱俗非笮睦泶碳ざ孕宰杂勺鳛榈种粕鐣?huì)公共秩序和善良風(fēng)俗的借口。例如，賣淫、嫖娼、與婚外異性發(fā)生性關(guān)系、參與聚眾淫亂等行為，因其不符合社會(huì)主流價(jià)值觀、有悖于社會(huì)公德與家庭美德而具備可責(zé)難性。在規(guī)范責(zé)任論中，責(zé)任常被定義為“可責(zé)難性”，責(zé)任與可責(zé)難性經(jīng)常替代使用，但嚴(yán)格意義上說，二者不能完全等同?？韶?zé)難性是責(zé)任的后果，而不是責(zé)任本身。易言之，可責(zé)難性是指“會(huì)如何”，而責(zé)任是指“是什么”，責(zé)任是可責(zé)難性的上位概念。（詳參王鈺：《功能責(zé)任論中責(zé)任和預(yù)防的概念》，載于《中國法學(xué)網(wǎng)》，網(wǎng)址：http://iolaw.cssn.cn/fxyjdt/201508/t20150818_4634770.shtml，瀏覽日期：2023年5月20日）就參與聚眾淫亂行為而言，其具備可責(zé)難性的基礎(chǔ)在于，行為本身違背了社會(huì)主義道德，侵害了社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗。

習(xí)近平總書記在《堅(jiān)定不移走中國特色社會(huì)主義法治道路》一文中指出：“必須堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合。法律是成文的道德，道德是內(nèi)心的法律，法律和道德都具有規(guī)范社會(huì)行為、維護(hù)社會(huì)秩序的作用。治理國家、治理社會(huì)必須一手抓法治、一手抓德治，既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，實(shí)現(xiàn)法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰?！笨梢?，一項(xiàng)嚴(yán)重違背道德的行為，應(yīng)受到法律的否定性評(píng)價(jià)而具有可責(zé)難性。因此，公民的性自由的邊界在于其不應(yīng)具備可責(zé)難性。換言之，對(duì)公民性自由的邊界約束在于——當(dāng)公民行使性自由權(quán)利因其行為本身存在可責(zé)難性之情形時(shí)，則不得以所謂的性自由對(duì)抗法律規(guī)范和道德規(guī)范。

對(duì)于聚眾淫亂行為的查處，陳某霖等六人參與聚眾淫亂治安管理處罰案并非首例。北京市昌平區(qū)人民法院曾于2019年12月30日作出（2019）京0114刑初1080號(hào)刑事判決。該案中，郭某、丁某、郝某楠均系男性，其三人的主要犯罪事實(shí)為：

（1）2019年5月底，被告人郭某、被告人郝某楠在北京市順義區(qū)某別墅內(nèi)參與多人淫亂活動(dòng)。

（2）2019年6月8日，被告人郭某、丁某在北京市昌平區(qū)某室被告人郭某住所內(nèi)，組織多人進(jìn)行淫亂活動(dòng)。

（3）2019年6月中旬，被告人丁某、被告人郝某楠在北京市昌平區(qū)某處參與多人淫亂活動(dòng)。

（4）2019年6月30日，被告人郭某、丁某在北京市昌平區(qū)某室被告人郭某住所內(nèi)，組織多人進(jìn)行淫亂活動(dòng)。

（5）2019年7月7日15時(shí)許，被告人郭某伙同被告人丁某組織被告人郝某楠等多人在北京市昌平區(qū)某室郭某的住所內(nèi)，采用肛交、口交等方式進(jìn)行淫亂活動(dòng)。后于當(dāng)日15時(shí)許，被民警當(dāng)場查獲，民警在現(xiàn)場繳獲潤滑油、避孕套、液體劑及移動(dòng)硬盤等物品。

北京市昌平區(qū)人民法院判決：（1）郭某犯聚眾淫亂罪，判處有期徒刑十個(gè)月。（2）丁某犯聚眾淫亂罪，判處有期徒刑十個(gè)月。（3）郝某楠犯聚眾淫亂罪，判處有期徒刑七個(gè)月。

關(guān)于聚眾淫亂行為的罪與非罪的評(píng)價(jià)，其主要依據(jù)為最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（公通字〔2008〕36號(hào)）第四十一條的規(guī)定：“組織、策劃、指揮三人以上進(jìn)行聚眾淫亂活動(dòng)或者參加聚眾淫亂活動(dòng)三次以上的，應(yīng)予立案追訴。”據(jù)此，對(duì)于首要分子（在聚眾淫亂活動(dòng)中起策劃、組織、指揮、糾集作用的行為人）、多次參加者（參加三次以上聚眾淫亂活動(dòng)的人）的聚眾淫亂行為須作犯罪論處。對(duì)于未達(dá)到刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的行為人，其也會(huì)面臨治安管理處罰。

筆者認(rèn)為，在認(rèn)定參與聚眾淫亂活動(dòng)的行為時(shí)，需要把握聚眾性、淫亂性、時(shí)空同一性的構(gòu)成要件。聚眾性強(qiáng)調(diào)的是人數(shù)的“眾”，即不論男女、女女、男男，只要人數(shù)在三人以上即為“眾”。淫亂性強(qiáng)調(diào)的是行為人從事群奸群宿，以及其他刺激、興奮、滿足性欲的行為，如手淫、口淫、雞奸等行為，其行為模式不僅限于男女性器官的接觸。時(shí)空同一性強(qiáng)調(diào)的則是行為人在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)參與聚眾淫亂活動(dòng)，如行為人在同一地點(diǎn)從事時(shí)間上存在交錯(cuò)的“一對(duì)一”性行為則不宜認(rèn)定為聚眾淫亂，而聚眾淫亂的空間要素并不限定地點(diǎn)為酒店或者行為人自己的住處。

《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十九條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，參與聚眾淫亂活動(dòng)的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款。因此，公安機(jī)關(guān)對(duì)陳某霖等六人參與一次聚眾淫亂活動(dòng)而分別作出行政拘留十三日并處罰款五百元的處罰決定，于法有據(jù)。

筆者認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)于行為人所有的工具有權(quán)予以收繳。《中華人民共和國治安管理處罰法》第十一條第一款規(guī)定，辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射食品的用具以及直接用于實(shí)施違反治安管理行為的本人所有的工具，應(yīng)當(dāng)收繳，按照規(guī)定處理。

本案中，公安機(jī)關(guān)對(duì)吳某剛同時(shí)作出收繳潤滑劑共二個(gè)、潤滑油共三瓶、后庭拳交膏一盒、鎖精環(huán)二個(gè)、避孕套共計(jì)二十個(gè)的決定，如有證據(jù)能夠印證前述物品系吳某剛本人所有的工具，則收繳決定亦于法不悖。當(dāng)然，對(duì)于參與聚眾淫亂行為的處罰，亦應(yīng)遵循追訴時(shí)效的規(guī)定——違反治安管理行為在六個(gè)月內(nèi)沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再處罰。

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