行政訴訟案件的代理工作，對于很多律師而言相當于面臨著一個嶄新的領域。律師如果不能領會行政案件的特殊性，不能把握行政訴訟的特殊規(guī)則，將很難準確地完成代理工作。針對目前普遍存在的一些行政案件代理問題，筆者談一些個人看法。

一、代理原告中的主要問題與對策

（一）如何確定一個行政行為是否可訴

行政訴訟法第十一條明確規(guī)定了行政訴訟的受案范圍，同時在有關司法解釋中進一步擴大了受案范圍。目前就明確受案范圍，筆者想需要把握幾個重要的問題：

1.可訴的行為從類型上包括了行政法律行為和事實行為。法律行為和事實行為的分類當然是理論上的一個重要問題，也始終存在著一些爭議和模糊的地帶。一般情況下，我們理解的法律行為是執(zhí)行法律的行為，而事實行為與執(zhí)行法律無關；法律行為影響到相對人的權利義務，而事實行為影響到相對人的現(xiàn)實狀態(tài)。這兩類行為在客觀上有很多的差異，但是如果侵犯了相對人的合法權益，均是可訴的。

2.可訴的行為應當對相對人有實際影響。在中國的行政訴訟制度下，尚未建立公益訴訟的制度，原告僅能夠為自己的利益而提起訴訟（訴訟資格的轉(zhuǎn)移例外）；而不能夠僅僅為公共利益而起訴。一個簡單的案例，例如行政機關侵犯了A的合法權益，但是A本人并未有任何爭議；那么盡管社會公眾明白了解A在受到侵犯并且A享有訴訟，但是公眾并不享有訴權。其起訴是不會被接受的。

3.可訴的行為是一個已經(jīng)成熟的行政行為。理論上研究“成熟的行政行為”，強調(diào)行政行為已經(jīng)作出，是一個決定或者行為已經(jīng)實施。一般意義上，正在過程中的行為或者尚未作出的行為是不可訴的。

（二）如何確定訴訟請求

1.行政訴訟的本質(zhì)和特點是司法權對行政權的審查和監(jiān)督，該等審查是有限的審查，該等監(jiān)督是有限的監(jiān)督。概括地表示為法院主要對行政行為的合法性進行審查，而不審查其合理性。因此，律師代理行政案件時，必須首先和當事人明確訴訟的目的和后果：很多情況下，行政訴訟并不能夠像民事訴訟一樣一勞永逸。例如行政機關的處罰決定撤銷后還可以重新作出。法院僅僅是對已經(jīng)作出的行政行為進行審查并作出裁決，有時候并不約束行政機關未來的行為，并且不能替代行政機關作出決定，尤其是行政許可領域，最終必須由行政機關來決定是否頒發(fā)許可證并實際頒發(fā)許可證。

2.行政訴訟的訴訟請求是法定的，目前的訴訟請求主要包括：①撤銷之訴；②確認之訴；③責令履行法定職責之訴；④變更之訴；⑤賠償之訴。律師在代理行政案件中，應當正確提出訴訟請求。如何提出的訴訟請求超出了法院的職權范圍，該請求注定是被駁回的。例如有些訴訟中當事人請求法院判決行政機關頒發(fā)許可證。這類訴訟請求是無效的請求，因為法院不能代替行政機關判斷是否具備了頒發(fā)許可證。同時訴訟請求之間不能相互矛盾，例如在拆遷糾紛中，很多當事人的訴訟請求包括：撤銷違法的拆遷決定；給予更高的拆遷補償。這兩個請求之間是矛盾的，因為第一個請求的前提是拆遷違法，而第二個請求的前提是拆遷合法。對這些問題給予應有的注意，可以有效避免因這類技術原因?qū)е聰≡V。

同時，鑒于行政訴訟的特殊性，一個訴訟的目的是特定的，可能訴訟本身并不能夠直接滿足當事人的真實需要；所以律師在代理行政訴訟案件中，應當與客戶特別簽署一個《訴訟目的確認書》，明確當事人委托事項的真實意圖，避免日后雙方之間發(fā)生糾紛和爭議。

（三）起訴期限問題

行政訴訟的起訴期限，在實踐中情況相對復雜。有些行政行為明確告知了相對人訴權和起訴期限，那么按照該告知的內(nèi)容計算。一般意義上，行政機關沒有告知訴權或起訴期限的，要從相對人知道或應當知道訴權和起訴期限之日起計算3個月，但是從相對人知道行政行為的內(nèi)容之日起不得超過兩年。

筆者理解最容易發(fā)生爭議的問題是，行政訴訟的起訴期限能否中斷。這一問題始終存在爭論，有些人將起訴期限等同于民法上的時效，認為它可以中斷；但是有些人認為它是期間，不發(fā)生中斷。實踐中常見的觀點是，起訴期限是期間，它不發(fā)生中斷的問題。因此，在代理行政案件中，盡可能不指望利用期限中斷，而是將它看作是期間，應當在法定期限內(nèi)提出訴訟請求。

（四）是否要收集證據(jù)

有些情況下，代理人簡單地理解行政訴訟舉證責任的分配規(guī)則，認為行政訴訟由被告承擔舉證責任，在代理原告中忽視了證據(jù)的收集工作，這經(jīng)常為代理工作造成被動。根據(jù)目前的證據(jù)規(guī)則，行政訴訟的原告在某些類型的案件中承擔舉證責任，并且即使原告依法并不承擔舉證責任，收集對原告有利的證據(jù)，仍然有助于原告訴訟請求的成立和被支持。無論在何種行政案件的代理中，原告的代理律師主動收集證據(jù)，是一項非常重要的代理職責，應當給予足夠的、充分的重視。

（五）根據(jù)案件需要，及時提出“停止具體行政行為的執(zhí)行”申請

訴訟中涉及到當事人的人身權、財產(chǎn)權等正在受到行政行為侵害的，應代理提出“停止具體行政行為的執(zhí)行”申請。這一制度是行政訴訟法明確賦予原告的權利，代理人應當準確行使，例如行政拘留、勞動教養(yǎng)等涉及人身自由權的行政行為，以及強制銷毀、變賣等涉及財產(chǎn)權的行政行為時，應當建議當事人提出該等申請；盡管最終的決定權在法院，但是律師是否履行了代理職責，這是很重要的判斷環(huán)節(jié)。

二、政訴訟中代理被告

（一）如何在答辯期限內(nèi)提出全部證據(jù)和依據(jù)或準確提出答辯（行政機關承擔舉證責任）

目前，法律要求被告在答辯期內(nèi)進行答辯（送達起訴狀之日起10日內(nèi)），并提交行政機關作出行政行為的證據(jù)和依據(jù)。這一時間要求對被告而言是非常緊張的期限，對律師代理工作提出了更高的要求。

1.答辯期內(nèi)要確定答辯思路，包括原告是否有訴權，原告是否在法定期限內(nèi)起訴，是否屬于行政訴訟受案范圍等，均應作出準確判斷。

2.要按照行政訴訟的證據(jù)規(guī)則整理全部行政案卷材料并提交法庭。①剔除與行政機關作出行政行為無關的材料；②對于提供的證據(jù)要求作出證據(jù)目錄、證據(jù)說明；③提供行政機關作出行為的法律依據(jù)。

（二）提供哪些證據(jù)

律師代理后，應首先準確判斷舉證責任分配，然后根據(jù)被告是否承擔舉證責任確定答辯內(nèi)容和提供證據(jù)范圍；

（三）在行政訴訟中，能否代理收集證據(jù)

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，未經(jīng)過法庭同意，不得代理被告自行向原告和證人收集證據(jù)。當然這里要注意收集和整理證據(jù)的區(qū)分。有些行政行為的案件證據(jù)材料散落在該機關的各個部門，或者由上下級行政機關分別持有，而這些均是行政機關行為的依據(jù)。律師應當主動匯集、整理這些案件證據(jù)并作為行政機關行為的依據(jù)。這些在行政行為作出前已經(jīng)被作為依據(jù)的證據(jù)材料的整理不屬于收集證據(jù)。