一、案例簡介及訴訟經(jīng)過
（一）案例〔1〕簡介
1997年7月至1998年8月間，沙頭角副食品公司借用深圳“七十一”便利店有限的賬戶炒股。在股票盈利期間，被告人陳某指示具體經(jīng)辦炒股事宜的下屬卓某隱瞞收入，將炒股利潤暗中截留在戶名為“卓某”和“吳某”（卓某以吳的名義開戶）的私人存折上供其支配。1997年9月5日，被告人陳某指令卓某將炒股利潤人民幣30萬元存入由其控制的賬戶名為“沙付”的存折上，并于當(dāng)天將此30萬元人民幣全部提現(xiàn)。（此事其他人均不知情）
（二）爭議焦點(diǎn)及法院判決一審法庭上，檢察機(jī)關(guān)提出了證人卓某的證言及相關(guān)書證材料，證明陳某利用職務(wù)之便，指令卓某將炒股利潤30萬元存入由其支配控制的“沙付”存折，并于當(dāng)天全部提現(xiàn)的行為，已經(jīng)完成了對該筆款項(xiàng)的非法占有，屬貪污行為。對此，被告陳某在法庭上辯稱其提取的30萬元是用作該公司的業(yè)務(wù)費(fèi)用，并非占為已有；被告的辯護(hù)律師則認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)未能證明陳某是將該30萬元揣進(jìn)了自己的腰包，無法合理排除被告人的辯解，應(yīng)按“疑罪從無”的原則對該30萬元不認(rèn)定為貪污。最終，法庭采信了檢察機(jī)關(guān)的證據(jù)，認(rèn)為被告人的辯解沒有任何事實(shí)根據(jù)，不應(yīng)采信；律師認(rèn)為該行為屬疑罪的觀點(diǎn)同樣沒有事實(shí)和法律根據(jù)。認(rèn)定被告非法占有30萬元的行為是貪污。
二、由案例引發(fā)的幾點(diǎn)法律思考
（一）“疑罪從無”與檢察機(jī)關(guān)的刑事舉證責(zé)任
我國在1997年的新刑法中確立了無罪推定原則，無罪推定原則的基本要求就是疑罪從無，即當(dāng)用以證明被告人有罪的證據(jù)不足，對于被告人犯罪既不能證實(shí)也不能證偽時(shí)作出對被告人有利的處理。它要求提出證據(jù)證明被告人有罪的責(zé)任由控方承擔(dān)，控方履行證明責(zé)任必須達(dá)到案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分或者不存在合理懷疑的程度，如果不能證明被告人有罪或證明達(dá)不到法律的要求，則應(yīng)判定被告人無罪。我國《刑事訴訟法》的有關(guān)條款也體現(xiàn)了這一要求?！缎淌略V訟法》第162條第3項(xiàng)規(guī)定，合議庭根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，對“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決?！备鶕?jù)上述規(guī)定，在司法實(shí)踐中，如果遇到疑罪的情況，應(yīng)當(dāng)作無罪處理，即由控方承擔(dān)舉證不能的敗訴后果，辯方不承擔(dān)證明責(zé)任。
按照如上的法律精神，被告人沒有證明自己無罪的義務(wù)，不能非得要被告人舉出證據(jù)。但是，有沒有特殊情況呢？如果檢察官指控一名被告犯有故意傷害罪，在相關(guān)事實(shí)清楚、證據(jù)充分的情況下，被告卻說：我沒有參與此事，我不在常僅憑這樣一個(gè)簡單的否認(rèn)顯然不能即時(shí)推翻檢察官的指控，那么此時(shí)由誰來對“我不在潮負(fù)舉證責(zé)任呢？當(dāng)然是被告。因?yàn)榭胤阶C據(jù)已經(jīng)能夠證明被告人的行為構(gòu)成犯罪，你說你沒有，你就得舉證，你就有責(zé)任提供相應(yīng)的證據(jù)來說服法官，這種責(zé)任是伴隨著被告行使辯護(hù)權(quán)而產(chǎn)生的，此時(shí)如果被告針對“我不在潮來進(jìn)行舉證，這時(shí)的舉證責(zé)任就在被告，發(fā)生了舉證責(zé)任的倒置〔2〕。提起刑法上的舉證責(zé)任倒置，人們自然會想起巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，也因而錯(cuò)誤地以為刑事訴訟的舉證責(zé)任倒置只發(fā)生在法律明確規(guī)定的這個(gè)罪上，實(shí)際上，在檢察機(jī)關(guān)指控犯罪充分的情況下，被告因行使辯護(hù)權(quán)而產(chǎn)生的舉證責(zé)任倒置是存在的，主要是適用在檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用已知事實(shí)適用推定的情況下，如本案中公訴人列舉了大量事實(shí)推定被告具有主觀上非法占有30萬元的目的，此外，在司法實(shí)踐中，還有針對了解法律的推定、否定自殺的推定、排除違法性及可罰性事由不存在的推定、身體精神健全的推定等等，都存在被告人負(fù)舉證責(zé)任的情況。
在舉證責(zé)任發(fā)生倒置的情況下，如果被告（或其辯護(hù)人）拿不出證據(jù)來證明與檢察機(jī)關(guān)指控相反的事實(shí)，僅憑隨口說個(gè)理由就認(rèn)為控方的指控不對，法官是不會接受的。本案即是如此，檢察機(jī)關(guān)已就陳污30萬元的犯罪事實(shí)做了充分的指控，此時(shí)被告人提出將30萬元用于公務(wù)開支，就應(yīng)當(dāng)由被告自己承擔(dān)舉證責(zé)任，而不僅僅是提出這么一個(gè)說法，還要提供用于公務(wù)開支的相應(yīng)的證據(jù)，否則不會得到法庭的采齲因此，本案并不存在律師提出的疑罪從無的情況，檢察機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任已經(jīng)完成，在被告人不能履行舉證責(zé)任的情況下，法庭采信了檢察機(jī)關(guān)的指控證據(jù)。
（二）司法實(shí)踐中“贓款去向”的認(rèn)定問題
由于貪污賄賂等職務(wù)犯罪的構(gòu)成都強(qiáng)調(diào)行為人主觀上必須以非法占有為目的，因此，贓款去向往往成為證明犯罪嫌疑人主觀真實(shí)目的的重要指標(biāo)，在偵查和審判過程中起著重要的證明作用。然而，在實(shí)際工作中，常常會遇到一些犯罪嫌疑人，尤其是具有一定領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的犯罪嫌疑人，在作案手段和占有財(cái)物的問題上無法否認(rèn)的情況下，往往在贓款去向上動腦筋，甚至大做文章，將據(jù)為已有的錢財(cái)說成“為公開銷”、“用于公務(wù)”、“經(jīng)濟(jì)交往需要”、“業(yè)務(wù)應(yīng)酬使用”等等，以此來規(guī)避法律，企圖逃避法律的制裁。比本案的被告陳，在沒法回避自己利用職務(wù)，非法占有了公款30萬元后，提出將30萬元用于公務(wù)開支的辯解，因舉證不足沒有被采信。但是在另外一些案例中，被告人確實(shí)提出相應(yīng)證據(jù)的情況下，對其行為應(yīng)如何認(rèn)定，如果認(rèn)可被告將贓款用于公務(wù)的說法，是否因此而否定其貪污賄賂犯罪的性質(zhì)？如果被告提出了部分贓款用于公務(wù)，是否要減去相應(yīng)的部分？司法實(shí)踐中此類的問題經(jīng)常可以遇見。對此，一存在幾種觀點(diǎn)，目前提出較多的意見是否定贓款去向決定論。主要理由為一贓款去向是一種實(shí)施犯罪后處分贓款的行為，并非構(gòu)成該類犯罪的必備條件，根據(jù)我國刑法有關(guān)貪污賄賂等犯罪構(gòu)成理論，只要求行為人主體資格合格，主觀上有非法占有的目的，客觀上有非法占有的行為。至于贓款去向，不應(yīng)影響貪污賄賂犯罪的構(gòu)成。二貪污賄賂犯罪構(gòu)成所要求的主觀故意，僅僅是對財(cái)物的非法占有，而非占為已有。當(dāng)犯罪嫌疑人以貪污或受賄手段非法取得贓款，就已經(jīng)反映出其主觀上具有法律所要求的非法占有故意，即使其事后確實(shí)將這些贓款用于公務(wù)，也難以否認(rèn)其事先的非法占有的故意。從

行為人將非法所得用于公務(wù)，也并不能得出行為人主觀上不具有非法占有財(cái)物目的的必然結(jié)論。大量的實(shí)踐證明，行為人將貪污賄賂所得用于公務(wù)，大多是一種掩犯罪的行為，如果過大地強(qiáng)調(diào)贓款去向的證明效力，將會限制對職務(wù)犯罪的打擊力度，嚴(yán)重影響貪污賄賂案件的正常辦理。
筆者基本同意上述觀點(diǎn)。貪污賄賂犯罪構(gòu)成的主觀方面僅要求行為人非法占有為目的，而不論這種目的的動機(jī)是貪圖享受還是急需用錢，是為公還是為私。試想一個(gè)人想盡方法，采用隱蔽、見不得人的手段，冒著犯罪坐牢的風(fēng)險(xiǎn)去貪污、受賄，其當(dāng)時(shí)的主觀心理難道會是為了日后用于公務(wù)開支？行為目的和動機(jī)是兩回事。假設(shè)一個(gè)人為了給失學(xué)的兒童捐款買書而去搶劫，你能因?yàn)樗纳屏紕訖C(jī)否認(rèn)他實(shí)施的非法占有他人財(cái)物的行為嗎？更何況腐敗分子的動機(jī)絕非如此高尚。另外，一味強(qiáng)調(diào)贓款去向的公私性勢必會擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的舉證范圍。如前面分析，檢察機(jī)關(guān)在證明30萬元被陳某過隱秘的方式暗中控制后就完成了指控，如果認(rèn)為贓款去向決定犯罪構(gòu)成，則檢察機(jī)關(guān)仍要對這一問題繼續(xù)舉證，這樣顯然無限擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)的舉證范圍，不符合法律和司法實(shí)踐的客觀要求。
注釋：
〔1〕本文引用案例為本院辦理的陳某貪污、私分國有資產(chǎn)案中涉及陳某貪污30萬元的部分〔2〕關(guān)于刑事訴訟中存在舉證責(zé)任倒置，也有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)說是一種證明責(zé)任負(fù)擔(dān)，不是倒置。但無論如何，都承認(rèn)特殊情況下被告（辯方）承擔(dān)舉證責(zé)任。