一段時間以來，人們對網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)識往往限于域名，其實(shí)，網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)并不局限于域名之爭，而包括了非域名式商標(biāo)侵權(quán)，如搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)，然而我們卻一直忽視了這個問題。而當(dāng)“域名”為越來越多的人所熟知的同時，對網(wǎng)上非域名式商標(biāo)侵權(quán)的探討便是再現(xiàn)實(shí)不過的了。

　　與域名式商標(biāo)侵權(quán)相比，搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)具有更高的技術(shù)性與復(fù)雜性和更強(qiáng)的隱蔽性，故對搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)加以研究，對于提高司法實(shí)踐界的應(yīng)對能力、充分保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，具有重要的意義。從另一方面來說，加強(qiáng)對網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)的先行性研究，符合網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展和審判活動規(guī)律的要求，可以使同類審判活動得以升華和延伸。在入世后，我國應(yīng)對的知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)絡(luò)糾紛越來越多，在我國現(xiàn)有法律規(guī)定不夠成熟及無現(xiàn)成先例的情況下，熟悉、借鑒國外有益的實(shí)踐，為我國的相關(guān)司法審判和理論思維服務(wù)，則是可行之徑。

　　從國際上的有關(guān)實(shí)踐來看，搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)是指將他人商標(biāo)尤其是知名商標(biāo)用作元標(biāo)記，以引起消費(fèi)者（網(wǎng)民）混淆，謀取不正當(dāng)利益的行為。在因特網(wǎng)上，有很多網(wǎng)絡(luò)查詢站點(diǎn)向廣大用戶提供有償或無償?shù)木W(wǎng)絡(luò)查詢服務(wù)，這些站點(diǎn)被稱為搜索引擎，如sohu、yahoo、exite等。由搜索引擎引起的商標(biāo)侵權(quán)多表現(xiàn)為網(wǎng)主將他人的商標(biāo)埋置在自己的網(wǎng)頁源代碼中，雖然用戶不能在該網(wǎng)頁中直接看到他們的商標(biāo)，但當(dāng)用戶使用網(wǎng)上搜索引擎查找該他人商標(biāo)時，該網(wǎng)頁就會位居搜索的網(wǎng)頁前面，因此具有非常高的隱蔽性，也被稱為隱形商標(biāo)侵權(quán)。

　　搜索引擎多提供兩種風(fēng)格的網(wǎng)上查找方式：列表式目錄鏈接和關(guān)鍵詞查詢。按照前種方式查詢通常費(fèi)時費(fèi)力，或者閱讀全部網(wǎng)頁，或者掃描一定數(shù)目的網(wǎng)頁文本內(nèi)容；相比之下，依后種方式查詢，只要用戶鍵入某個想要查找的關(guān)鍵詞后，搜索引擎就會按照網(wǎng)頁源代碼元標(biāo)記中的關(guān)鍵詞羅列查詢結(jié)果，速度極快，且又方便。這就使得越來越多的網(wǎng)頁設(shè)計(jì)者將其設(shè)進(jìn)自己的網(wǎng)頁中。而元標(biāo)記（metatag）本身是超文本標(biāo)記語言的一種軟件參數(shù)，原本就是用來描述網(wǎng)站及其有關(guān)內(nèi)容的。但網(wǎng)上關(guān)鍵詞查詢的功能使得其應(yīng)用越來越廣泛，就難免招致商標(biāo)侵權(quán)之虞了。

　　從理論上來說，一個網(wǎng)主的網(wǎng)頁廣告收入、網(wǎng)上銷售收入是與訪問其網(wǎng)頁的用戶數(shù)成正式的。網(wǎng)主為了提高廣告、銷售收入，擴(kuò)大自己的影響，便充分利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的優(yōu)勢來創(chuàng)造機(jī)會，網(wǎng)上搜索引擎順理成章地成為首選因素之一。為了吸引用戶，網(wǎng)主便盡可能地設(shè)置響亮而又知名的關(guān)鍵詞來招徠用戶，因此，知名商標(biāo)常常成為侵權(quán)的首選目標(biāo)。當(dāng)用戶一查詢這些關(guān)鍵詞時就被搜索引擎指引到了該網(wǎng)頁，盡管該網(wǎng)頁的內(nèi)容甚至與這些關(guān)鍵詞無關(guān)。從權(quán)利人方面來說，商標(biāo)尤其是知名商標(biāo)的權(quán)利人喜歡將自己的商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞，當(dāng)用戶通過搜索引擎查找其商標(biāo)時，能及時便捷地找到。這就使得關(guān)鍵詞與商標(biāo)間產(chǎn)生了某種關(guān)聯(lián)，具有某種識別、聯(lián)系功能。從非權(quán)利人方面來說，使用他人商標(biāo)尤其是知名商標(biāo)用作元標(biāo)記，目的正是引起公眾混淆，憑借知名商標(biāo)的高度影響及元標(biāo)記在實(shí)踐中產(chǎn)生的識別、聯(lián)系功能來謀取不正當(dāng)利益。這顯然損害了商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，也損害了消費(fèi)者的利益。

　　在一個美國案例中，隱形商標(biāo)侵權(quán)引起了廣泛的關(guān)注。被告為了利用原告“花花公子”企業(yè)的聲譽(yù)，不僅在其域名和網(wǎng)頁上使用原告的注冊商標(biāo)“PLAYBOY”、“PLAYMATE”，且在其網(wǎng)頁源代碼關(guān)鍵詞中多次重復(fù)PLAYBOY，因此雖然原告也在其網(wǎng)頁關(guān)鍵詞中設(shè)置了商標(biāo)PLAYBOY，但是當(dāng)用戶以PLAYBOY為關(guān)鍵詞通過搜索引擎查詢原告時，被告的網(wǎng)頁總是列在原告網(wǎng)頁之前。為此，原告指責(zé)被告的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán)，構(gòu)成虛假商品來源、不正當(dāng)競爭、商標(biāo)淡化等。法院審理后認(rèn)為被告在其網(wǎng)頁的源代碼中反復(fù)使用原告商標(biāo)，致使本來打算通過查詢該商標(biāo)訪問原告網(wǎng)頁的用戶轉(zhuǎn)向訪問了被告網(wǎng)頁，這一行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭（包括虛假的商品來源和虛假陳述），故發(fā)出禁令禁止被告在其主頁或分頁的元標(biāo)記的設(shè)置代碼中或在數(shù)據(jù)信息的查詢過程中，以任何方式使用原告商標(biāo)。這一判決曾在美國司法界引起極大反響，有人甚至認(rèn)為隱形商標(biāo)侵權(quán)糾紛已經(jīng)在商標(biāo)法上得到了徹底的解決。但實(shí)際上，這一案例判決的司法先例性仍有探討的余地，因?yàn)樵摪甘桥c域名糾紛混合在一起的，很難說清楚主要是域名侵權(quán)還是元標(biāo)記侵權(quán)導(dǎo)致了被告的敗訴。

　　在西班牙，法院最近對一個有關(guān)搜索引擎的訴訟作出了判決，使兩公司間持續(xù)了3年多的訟爭得以息結(jié)。原告是一個名為Adernet的西班牙公司，開發(fā)出了一種叫作Ozu的搜索引擎，意圖在一個以英語為主導(dǎo)的市場上為西班牙語因特網(wǎng)用戶提供搜索工具，并將它設(shè)在網(wǎng)頁上，可通過域名“advernet.es”訪問到，后又在美國“Admazing Inc公司獲得了域名ouz.com.不久后，原告在西班牙專利商標(biāo)局為其搜索引擎注冊了域名Ozu.被告是公司的一個股東、原告的商業(yè)伙伴及其搜索引擎的程序設(shè)計(jì)師，他迅速改變了搜索引擎的代碼，獲得了對它的控制，并注冊域名ozu.com.原告迫不得已設(shè)計(jì)出了新的名為ozu.es的搜索引擎，造成了網(wǎng)上兩個同名搜索引擎共存的局面。為此，原告以商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)淡化為由提起訴訟，要求被告停止商標(biāo)侵權(quán)行為對域名ozu.com和ozucom.es的使用，并要求賠償。而被告也提起相應(yīng)的反訴。法院認(rèn)為，”商標(biāo)，作為公司商戰(zhàn)領(lǐng)域的顯著標(biāo)記及消費(fèi)者保護(hù)的基本工具，可以說是當(dāng)今世界重要的無形財(cái)產(chǎn)之一，因此，商標(biāo)保護(hù)只能授予那些與引起消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的標(biāo)志的使用者面對面地證明其所有權(quán)的個人或公司，ozu在雙方共同使用的情況下，只為原告的利益而注冊。“最后，法院下達(dá)禁止令，要求被告停止商標(biāo)侵權(quán)，禁止使用ozu.com和ozucom.es，并判決未來確定之賠償。

　　在Instituform Technolodies Inc V. Nayional Envirotech Group L.L.C一案中，被告將原告的注冊商標(biāo)埋置在其網(wǎng)頁的關(guān)鍵詞中，只要用戶以原告商標(biāo)為主題通過搜索引擎訪問原告的有關(guān)信息，都被指引到了被告的網(wǎng)頁，并且，被告還在其網(wǎng)頁上載有從原告推銷材料中獲得的圖形和文字，引起訪問用戶進(jìn)一步誤信被告與原告有某種關(guān)聯(lián)。原告由此訴諸法院，要求法院發(fā)出禁止令，命令被告在其網(wǎng)頁的超文本標(biāo)記代碼的關(guān)鍵詞部分刪除原告的注冊商標(biāo)，永遠(yuǎn)禁止被告商標(biāo)埋置，并要求被告在其網(wǎng)頁中取消從原告推銷材料中獲得的照片、有關(guān)文字說明等。最后，爭議雙方達(dá)成和解，被告同意法院下達(dá)上述內(nèi)容的禁止令。此案是美國第一例由網(wǎng)上搜索引擎獨(dú)立引起的商標(biāo)侵權(quán)案，它明確表明了將他人商標(biāo)埋置在自己的網(wǎng)頁源代碼中侵犯了他人的商標(biāo)權(quán)。在該案中，被告進(jìn)而將商標(biāo)所有權(quán)人的有關(guān)信息載進(jìn)自己的網(wǎng)頁中，由此引起用戶進(jìn)一步產(chǎn)生混淆，這可以作為處理網(wǎng)上隱形商標(biāo)侵權(quán)的事實(shí)情節(jié)，即被告引起了用戶產(chǎn)生混淆的證據(jù)，而原告勿需更多地證明產(chǎn)生混淆的可能性存在與否。在一個新近的德國案例中，審理法院指出把競爭對手的商標(biāo)以元標(biāo)記形式使用很可能會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。此案原告為一貿(mào)易商，被告把原告商標(biāo)的一部分用作元標(biāo)記埋在其網(wǎng)址里，原告訴稱被告的這種行為引起了因特網(wǎng)用戶的混淆，構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)，要求法院下禁令禁止被告繼續(xù)使用此種元標(biāo)記。在法院判決前，被告自愿撤移了其元標(biāo)記，但法院指出被告的行為已很可能使因特網(wǎng)用戶產(chǎn)生了混淆，即他們誤信是在訪問原告的網(wǎng)頁或與其相關(guān)的網(wǎng)頁。該院還意味深長地指出，即使原告商標(biāo)侵權(quán)之訴敗訴，仍可能依德國反不正當(dāng)競爭法（VWC）勝訴?？梢?，不管是將別人商標(biāo)的部分或全部放入自己網(wǎng)頁的元標(biāo)記中，都有可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。司法實(shí)踐中的思考

　　由搜索引擎引起的網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)較之其他形式的網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)具有很大的隱蔽性，故在司法實(shí)踐中對侵權(quán)的認(rèn)定尤為困難。筆者認(rèn)為，從侵權(quán)形式入手，是處理網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)的捷徑。通過分析前述四個案例，以及充分考慮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性，我們不難發(fā)現(xiàn)，搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)通常有以下幾種形式：一是使用他人商標(biāo)的全部用作元標(biāo)記，如美國花花公子一案；二是使用他人商標(biāo)的部分用作元標(biāo)記，如前述德國一案；三是使用他人商標(biāo)的全部或部分用作元標(biāo)記，并附加使用他人有關(guān)的信息資料，包括文字、圖片、文圖組合等，如Envirotech一案。須注意的是，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容有著不同于傳統(tǒng)視文內(nèi)容的易變性與可更改性特點(diǎn)，在實(shí)踐中，原告要證明被告有上述侵權(quán)形式，必須注意網(wǎng)上資料證據(jù)的及時收集、提取與保全，否則便會處于不利地位。如自行收集、提取有困難，可申請人民法院收集、保全，在必要時亦可由專業(yè)技術(shù)部門對其加以鑒定與提取。

　　在網(wǎng)上搜索引擎商標(biāo)的侵權(quán)認(rèn)定上，應(yīng)適用過錯推定原則，即只要有被告使用他人商標(biāo)用作元標(biāo)記的事實(shí)，就推定被告主觀上有過錯。如適用過錯原則，被告很容易利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性來抗辯、推拖責(zé)任，這不利于保護(hù)原告的合法權(quán)益，且與Trips協(xié)議的規(guī)定與精神不符。在適用過錯推定原則的前提下，有以下侵權(quán)認(rèn)定參數(shù)可作為法官的輔助考量因素：一是被告是否有使用他人商標(biāo)作為元標(biāo)記的事實(shí)，此為最重要參數(shù)；二是他人商標(biāo)是否為知名商標(biāo)；三是是否存在引起消費(fèi)者混淆的足夠理由，包括原告的網(wǎng)頁內(nèi)容、網(wǎng)上訪問人次與頻率等；四是使用的時間、手段等。在實(shí)踐中，被告也可能以上述四個參數(shù)來為自己抗辯。法官最困難的就是如何認(rèn)定被告引起了公眾混淆，即公眾是否有理由相信其所要查詢的商標(biāo)所在網(wǎng)頁與其實(shí)際訪問的商標(biāo)網(wǎng)頁是同一網(wǎng)頁，或?yàn)橛嘘P(guān)聯(lián)的網(wǎng)頁。但在這種情況下，要證明用戶誤信的可能性存在則有相當(dāng)困難，特別是一些隱形使用他人商標(biāo)的網(wǎng)主通常并不揭示被查詢商標(biāo)與其網(wǎng)站經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)或發(fā)布的廣告有任何關(guān)系。當(dāng)然，這并不意味著網(wǎng)主就可以逍遙法外、任行網(wǎng)中了。法院可以結(jié)合第二、第三及第四點(diǎn)參數(shù)來綜合認(rèn)定，如果被使用的他人商標(biāo)知名度、網(wǎng)上訪問人次、訪問頻率、使用時間、影響等在正值上分值越高，則越有理由認(rèn)定其已引起消費(fèi)者混淆，反之則認(rèn)定的可信度與確定度越低。另外，隱形使用他人商標(biāo)尤其是知名商標(biāo)從事網(wǎng)上商業(yè)活動，這一行為本身就構(gòu)成了一種商標(biāo)淡化行為，法院可以依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定來處理，即使網(wǎng)主在網(wǎng)上聲明使用商標(biāo)與其經(jīng)營活動無關(guān)，但其有選擇性地隱形使用他人商標(biāo)加以經(jīng)營，鮮明地反映出他搭他人商業(yè)信譽(yù)的便車把用戶吸引到自己網(wǎng)頁上的意圖，而在網(wǎng)上的商業(yè)性使用在本質(zhì)上無異于網(wǎng)外的在商業(yè)上使用或在經(jīng)營中使用。從這些方面出發(fā)，就可以綜合認(rèn)定搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)。

　　侵權(quán)認(rèn)定以后，法院面對的就是如何確定責(zé)任的承擔(dān)問題。要注意區(qū)分網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定原則與侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)原則的不同，決不能把侵權(quán)責(zé)任看成是侵權(quán)賠償責(zé)任，也不能認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)原則就是侵權(quán)認(rèn)定原則。筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)上搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，要區(qū)分其侵權(quán)的物權(quán)之訴與債權(quán)之訴加以區(qū)別對待，在責(zé)任承擔(dān)方式上，則可以適用我國民事訴訟法規(guī)定的停止侵害、賠禮道歉、消除影響。只要被告實(shí)施了侵權(quán)行為，商標(biāo)權(quán)人不必證明被告實(shí)施侵權(quán)行為的主觀過錯，法官也不必考慮被告是否有過錯，即可作出停止網(wǎng)上侵權(quán)先予執(zhí)行的裁定或停止侵權(quán)、賠禮道歉、消除影響的實(shí)體判決；對于債權(quán)之訴，應(yīng)適用過錯原則，即被告有過錯的才承擔(dān)損害賠償之責(zé)。至于損害賠償?shù)脑瓌t，應(yīng)采用足以彌補(bǔ)的最低賠償原則，即足以彌補(bǔ)權(quán)利人因侵權(quán)所遭受的損失，在此基礎(chǔ)上可根據(jù)侵權(quán)事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、后果等因素加以平衡，如責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利人支付其必要且合理的訴訟開支，其中可包括適當(dāng)?shù)穆蓭熧M(fèi)、鑒定費(fèi)等，以防止實(shí)踐中出現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)人打贏了官司卻輸了錢的不合理現(xiàn)象發(fā)生。

　　2001年10月27日修正的商標(biāo)法因應(yīng)新近出現(xiàn)的問題作出了一些修改，但是沒有涉及到網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)的問題，那么，在司法實(shí)踐中如何依據(jù)商標(biāo)法作出有關(guān)處理呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的要求，可以將網(wǎng)上搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)列入商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定之中。商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的”之規(guī)定，從立法本意上來說，就是立法機(jī)關(guān)為便于適應(yīng)新的情況而作出的靈活性規(guī)定。以網(wǎng)上搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)本身來看，其亦具備傳統(tǒng)形式商標(biāo)侵權(quán)的本質(zhì)性內(nèi)容，毫無疑問應(yīng)在商標(biāo)法的規(guī)制范疇之內(nèi)。從公眾利益角度來看，對網(wǎng)上搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)適用商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)之規(guī)定，有利于充分保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，維護(hù)正常的網(wǎng)絡(luò)秩序。

　　在實(shí)踐中，還可能會出現(xiàn)一種與搜索引擎有關(guān)但又不同于搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)的另類網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)形式。由于搜索引擎的查詢結(jié)果具有巨大的廣告價值，如果在查詢過程中搭上一些廣告，則可獲取巨大的商業(yè)利益。例如，在以PLAYBOY為關(guān)鍵詞的查詢結(jié)果上，搭上自己的廣告，則會收到與PLAYBOY一樣高的訪問率。在如今網(wǎng)絡(luò)的吸引力要超出其他媒體的發(fā)展背景下，更顯出這是一種投資少、回報高的獲利捷徑。于是不少人便嘗試在查詢結(jié)果上搭載廣告，最初是自己的廣告，后來是收費(fèi)搭載別人的廣告，甚至出租，更甚而出賣關(guān)鍵詞由別人徹底經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)。侵權(quán)人的此種行為，不正當(dāng)利用了他人知名商標(biāo)的高度影響與識別功能，混淆了知名商標(biāo)與其特定商品或服務(wù)的特定聯(lián)系，誤導(dǎo)了公眾，亦是一種網(wǎng)上商標(biāo)侵權(quán)行為。對于這種行為，法院可直接參照搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定方式處理。