近年來(lái)，我國(guó)未成年人犯罪呈現(xiàn)明顯上升趨勢(shì)。根據(jù)最高人民法院有關(guān)部門(mén)提供的數(shù)據(jù)顯示，2000年到2004年，全國(guó)各級(jí)人民法院判決生效的未成年人犯罪人數(shù)平均每年上升14.18%，2005年1至7月，比2004年同期上升了23.96%；生效判決判處5年以上有期徒刑的，2000年到2004年上升7.68％，而這一數(shù)字在2005年上半年又

比2004年同期上升了19.94%。而其中，未成年人犯罪類(lèi)型最為集中的是搶劫、強(qiáng)奸和盜竊，分別占在押未成年犯犯罪總數(shù)的64.4%、11.3%、10.5%，占全部犯罪類(lèi)型的八成以上。鑒于我國(guó)青少年犯罪的嚴(yán)重形勢(shì)，并基于對(duì)青少年給與特殊保護(hù)的考慮，最高人民法院審判委員會(huì)于2005年12月12日通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）。這一解釋已于2006年1月23日生效，成為指導(dǎo)我國(guó)司法機(jī)關(guān)辦理未成年人犯罪案件的依據(jù)。但是筆者發(fā)現(xiàn)這一司法解釋存在著一定問(wèn)題，不僅不利于實(shí)現(xiàn)保護(hù)未成年人 的目的，還會(huì)引發(fā)司法機(jī)關(guān)在實(shí)際工作中的矛盾和無(wú)所適從。

一、《解釋》存在的缺陷

1、概念的模糊性

《解釋》第六條規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！钡谄邨l規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢(qián)財(cái)數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪?！?但是對(duì)于如何界定“偶爾”、“輕微暴力”以及“數(shù)量不大”，“數(shù)量不大”是指“生活、學(xué)習(xí)用品或者錢(qián)財(cái)”還是僅指“錢(qián)財(cái)”而言，《解釋》本身卻語(yǔ)焉不詳。而第九條針對(duì)盜竊罪中的“情節(jié)顯著輕微危害不大”又做出了“具有其他輕微情節(jié)的”解釋?zhuān)芍^同意反復(fù)。

筆者認(rèn)為，司法解釋的作用在于明確法律用語(yǔ)的含義以避免適用法律時(shí)的不確定性，防止司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的濫用。誠(chéng)然，即使是司法解釋?zhuān)膊荒芸燎笃湟蛔忠痪渚枳鞒鼋忉專(zhuān)菍?duì)于在辦案中起到關(guān)鍵作用的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)做到言之鑿鑿，否則必然會(huì)造成對(duì)于司法解釋還要做出“解釋”的尷尬局面。在《解釋》中，是否屬于“偶爾”或“輕微暴力”以及是否“具有其他輕微情節(jié)”都是判定罪與非罪的關(guān)鍵性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)有明確的界定。而這種界定的缺位導(dǎo)致《解釋》中概念的模糊性，不僅沒(méi)有起到司法解釋?xiě)?yīng)有的澄清概念、確定標(biāo)準(zhǔn)的作用，反而會(huì)在司法實(shí)踐中造成新的爭(zhēng)議。

2、犯罪的指向性

《解釋》第六條、第七條和第八條都將犯罪對(duì)象限定在未成年人（包括“幼女”和“其他未成年人”），并且針對(duì)這種發(fā)生在未成年人之間的犯罪做出了非罪化或輕罪化的規(guī)定。這固然是考慮到了現(xiàn)實(shí)生活中未成年人之間犯罪的常發(fā)性，出于對(duì)未成年人提供特殊保護(hù)的考慮做出的有利于未成年犯罪嫌疑人的解釋。然而，筆者認(rèn)為這種解釋有“只見(jiàn)樹(shù)木，不見(jiàn)森林”之嫌，因?yàn)閷?duì)未成年人的保護(hù)不僅包括對(duì)未成年犯罪嫌疑人的保護(hù)，也包括對(duì)未成年被害人的保護(hù)?！督忉尅穼?duì)針對(duì)未成年人的犯罪進(jìn)行了非罪化或輕罪化的處理，這無(wú)疑是將未成年人的犯罪更多的導(dǎo)向了未成年人，不僅無(wú)法達(dá)到保護(hù)未成年人的初衷，反而將更多的未成年人置于危險(xiǎn)之中。

3、與刑法規(guī)定的矛盾性

《解釋》第九條第二款及第三款規(guī)定：“已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。”這兩款對(duì)于盜竊數(shù)額均未作規(guī)定，也就是說(shuō)即使未成年人盜竊數(shù)額巨大甚至特別巨大，只要“未遂”、“中止”、“盜竊自己家庭或者近親屬財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬要求不予追究”，都可以做非罪化處理。但根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，如果盜竊數(shù)額巨大應(yīng)當(dāng)處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?？梢?jiàn)，刑法對(duì)于盜竊數(shù)額巨大或特別巨大的行為都規(guī)定了較為嚴(yán)厲的處罰。筆者認(rèn)為，《解釋》的非罪化處理明顯突破了法律的框架，會(huì)在司法實(shí)踐中造成嚴(yán)重的罪刑不相適應(yīng)的弊端。

《解釋》第十條第一款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財(cái)物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場(chǎng)使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。” 這明顯與刑法第二百六十九條關(guān)于“轉(zhuǎn)化罪”的規(guī)定和第二百七十六條對(duì)于攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰的規(guī)定相違背。這不僅僅涉及到罪名的區(qū)別問(wèn)題，更為重要的是由于罪名的改變，在量刑上會(huì)出現(xiàn)量刑畸輕的情況。刑法對(duì)于搶劫致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；但對(duì)于故意傷害致人重傷的，僅處三年以上十年以下有期徒刑。對(duì)于同屬攜帶兇器搶奪的，如果未致人重傷，則應(yīng)依據(jù)刑法規(guī)定按搶劫罪處理，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；如果攜帶兇器搶奪并致人重傷，則應(yīng)依照《解釋》的規(guī)定按故意傷害罪處理，雖然其行為性質(zhì)明顯比前者嚴(yán)重，但其刑罰同樣是三年以上十年以下有期徒刑?！督忉尅返囊?guī)定不僅直接改變了刑法對(duì)行為的定性，還導(dǎo)致量刑上的“降級(jí)處理”，有悖于罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等刑法基本原則。

二、實(shí)現(xiàn)保護(hù)未成年犯罪嫌疑人的另一種路徑——用程序控制實(shí)現(xiàn)保護(hù)

1985年11月29日聯(lián)合國(guó)第96次全體會(huì)議通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則(北京規(guī)則)》第17．1條規(guī)定：“主管當(dāng)局的處理應(yīng)遵循下列原則：(a)采取的反應(yīng)不僅應(yīng)當(dāng)與犯罪的情況和嚴(yán)重性相稱(chēng)，而且應(yīng)當(dāng)與少年情況和需要以及社會(huì)的需要相稱(chēng)；……(d)在考慮少年的案件時(shí)，應(yīng)把其福祉看作為主導(dǎo)因素?！?991年聯(lián)合國(guó)第八屆預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則(利雅得準(zhǔn)則)》第52條規(guī)定：“各國(guó)政府應(yīng)頒布和實(shí)施一些特定的法律和程序進(jìn)和保護(hù)所有青少年的權(quán)利和福祉?！蓖ㄟ^(guò)以上規(guī)定可知，要求國(guó)家在刑事司法領(lǐng)域?qū)ξ闯赡耆私o與特殊保護(hù)，已經(jīng)成為國(guó)際刑事司法準(zhǔn)則的基本要求。同時(shí)，輕刑化和非犯罪化是現(xiàn)代刑事法律發(fā)展的基本方向已經(jīng)得到普遍共識(shí)?！督忉尅坊趯?duì)未成年人的保護(hù)，將其犯罪作輕罪或非罪的處理，無(wú)疑是體現(xiàn)了司法的進(jìn)步和人性。但是需要注意的是，刑法不僅具有懲罰這一“剛性”的功能，也具有教育和改造的“柔性”功能。依照《解釋》的處理，固然可以使未成年罪犯擁有改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，但同時(shí)也使其喪失了充分認(rèn)識(shí)其錯(cuò)誤、徹底洗心革面的機(jī)會(huì)?！督忉尅穼?duì)未成年人犯罪作出了過(guò)于輕緩的處理，筆者不得不擔(dān)心未成年犯罪人沒(méi)有因此而改過(guò)，反而會(huì)因?yàn)樘颖芰藨徒浜徒逃儽炯訁枺赶赂鼮閲?yán)重的罪行。

筆者無(wú)意否定輕罪化、非犯罪化的正當(dāng)性以及未成年人保護(hù)的積極意義，但筆者認(rèn)為對(duì)于未成年人在刑事司法領(lǐng)域的保護(hù)既可以通過(guò)實(shí)體法實(shí)現(xiàn)，也可以通過(guò)程序法實(shí)現(xiàn)。前者是指直接在立法上做出輕罪和非罪的規(guī)定，如上所述，這種做法雖然能夠起到立竿見(jiàn)影的作用，卻有一系列弊端和負(fù)面影響，必須在考慮到一國(guó)司法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上慎行。后者是指通過(guò)在程序上對(duì)涉及未成年人的訴訟設(shè)置更高的標(biāo)準(zhǔn)，賦予未成年被告人更多的權(quán)利。這種方法雖然間接，卻能夠避免前者的弊端，在立足于社會(huì)治安現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上最大限度的實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年被告人的保護(hù)，還能夠起到提高訴訟質(zhì)量的效果。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)更注重從程序上加強(qiáng)對(duì)未成年被告人的保護(hù)。例如，對(duì)于盜竊自己家庭或親屬財(cái)物的未成年人，可以不直接對(duì)其行為作非罪處理，而通過(guò)賦予其家人和親屬以拒絕作證權(quán)實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年被告人的無(wú)罪處理；可以在刑事訴訟法中規(guī)定，對(duì)于涉及未成年人的犯罪案件，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)應(yīng)綜合考慮被告人的家庭環(huán)境、教育背景、生活經(jīng)歷等因素做出起訴與否的決定，賦予檢察機(jī)關(guān)更多的不起訴裁量權(quán)，使未成年人盡快擺脫訴訟程序，回復(fù)其正常的生活；可以設(shè)立專(zhuān)門(mén)的少年法院，在法庭設(shè)置和審理方式上區(qū)別于成年被告人；還可以針對(duì)未成年人的學(xué)習(xí)、生活特點(diǎn)設(shè)置多元化的刑罰替代機(jī)制，以社區(qū)矯正、工讀學(xué)校等方式替代監(jiān)禁刑，寓懲戒于教育，以促進(jìn)未成年罪犯改過(guò)自新。

我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)“重實(shí)體、輕程序”，當(dāng)青少年犯罪率連年攀升，引起社會(huì)對(duì)于未成年人保護(hù)的普遍關(guān)注，司法機(jī)關(guān)首先想到的就是以直接改變立法的方式，做出輕罪和非罪的處理，實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的保護(hù)。誠(chéng)然，通過(guò)改變立法可以迅速實(shí)現(xiàn)青少年犯罪率的下降，但這種下降只是表面上的，青少年犯罪問(wèn)題并沒(méi)有得到根本的解決，其行為對(duì)社會(huì)的危害性不會(huì)因?yàn)?a href='http://m.shkps.cn/falyu/48.html' target='_blank' data-horse>法律條文的改變和司法機(jī)關(guān)認(rèn)定結(jié)果的不同而產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的改變。因此，在中國(guó)現(xiàn)階段，從程序的角度加強(qiáng)對(duì)未成年人的保護(hù)、限制監(jiān)禁刑的適用，或許是更為可取的選擇。