律師擔保業(yè)務(wù)操作指南 第一章?lián)？倓t 第一節(jié)目的與適用 第1．1．1條律師擔保業(yè)務(wù)的目的和依據(jù) ? ?為依法維護擔保人、債務(wù)人和債權(quán)人的合法權(quán)益，提高律師承辦擔保業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)民法通則、擔保法、合同法，以及最高人民法院有關(guān)擔保法律制度的司法解釋，提供以下律師擔保業(yè)務(wù)操作指南。 第1．1．2條適用范圍 ? ?中華人民共和國境內(nèi)公司、企業(yè)、事業(yè)單位、其他組織和公民對由民事行為產(chǎn)生的債權(quán)關(guān)系，律師在不違反擔保法、法規(guī)強制規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押方式提供擔保法律服務(wù)的，結(jié)合具體實際情況，參考適用律師擔保業(yè)務(wù)操作指南的相關(guān)條款。 ? ?擔保法規(guī)定的留置擔保、定金擔保，不適用律師擔保業(yè)務(wù)操作指南的相關(guān)條款。 ? ?信用證業(yè)務(wù)中的商業(yè)銀行保函擔保，涉外招標投標工程項目中的金融機構(gòu)保函擔保等涉外擔保，以及參考適用境外擔保法律實施浮動財產(chǎn)負擔、固定財產(chǎn)負擔、所有權(quán)保留擔保、財產(chǎn)權(quán)利讓與擔?；蜇敭a(chǎn)按揭擔保、應(yīng)收賬款擔保、保理擔保等擔保業(yè)務(wù)的，不適用律師擔保業(yè)務(wù)操作指南的相關(guān)條款。 第1．1．3條對擔保的監(jiān)督與管理 ? ?律師可以合理建議委托人，在擔保業(yè)務(wù)較多的情況下，對擔保合同登記造冊，對擔保所涉及或有發(fā)生的債權(quán)、債務(wù)實行臺賬式管理，并經(jīng)常監(jiān)督、檢查擔保合同的履行條件是否發(fā)生變化。 ? ?律師可以督促委托人由專門機構(gòu)或設(shè)專人負責擔保債權(quán)或擔保合同執(zhí)行中的監(jiān)督檢查工作，發(fā)現(xiàn)有關(guān)問題應(yīng)及時報告，并采取適當?shù)谋Ｈ胧? ? ?在實現(xiàn)擔保債權(quán)和履行擔保合同中，律師應(yīng)當積極協(xié)助委托人的專門機構(gòu)或?qū)Ｈ颂幚硐嚓P(guān)法律事務(wù)。 第二節(jié)預(yù)先審查 第1．2．1條審查的內(nèi)容 ? ?律師承辦擔保法律事務(wù)時，必須結(jié)合擔保當事人的合法資格、資信狀況、代償能力、擔保物（抵押物、質(zhì)物或質(zhì)押權(quán)利）權(quán)屬等，對擔保行為及主合同交易行為，實施合法性、有效性和可靠性法律審查和實際核實，出具法律意見報告。 ? ?審查合格的，可以建議委托簽署擔保合同；審查不合格的，或無法實際核實的，建議暫緩簽訂擔保合同并闡述法律后果。 第1．2．2條合法性審查 ? ?律師應(yīng)當合理提示委托人，結(jié)合各種擔保行為的特殊性，審查擔保人主體資格的合法性，意思表示的真實性，擔保行為的合法性。 ? ?擔保行為合法性的審查范圍，具體包括：是否屬于無效的、請求可變更和可撤銷的、可解除的和終止的擔保行為。 第1．2．3條有效性審查 ? ?律師應(yīng)當合理提示委托人，結(jié)合各種擔保行為的特殊性，審核擔保行為的所涉及的法律文件是否真實、齊備，核實企業(yè)內(nèi)部的決議和政府主管部門的批準、登記手續(xù)。 第1．2．4條可靠性審查 ? ?律師應(yīng)當合理提示委托人，結(jié)合各種擔保行為的特殊性，實際核實和有效控制保證擔保人的代為清償能力，以及供作擔保的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利是否具有可執(zhí)行性和可變現(xiàn)性。 第1．2．5條易變現(xiàn)審查 ? ?律師應(yīng)當合理提示委托人，債權(quán)人最好接受債務(wù)人或第三人以其所有的，或有權(quán)處分的下列財產(chǎn)提供擔保，其中包括：存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以實際執(zhí)行的、易于變現(xiàn)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利。 第1．2．6條擔保人的內(nèi)部決議 ? ?律師應(yīng)當建議委托人的主要決策人或主要決策機構(gòu)慎重審議，擔保額度較大或風險含量較高的主債權(quán)合同，律師應(yīng)當提交法律意見報告或作出謹慎的書面說明。 第三節(jié)確定擔保方案 第1．3．1條擔保人數(shù) ? ?同一擔保方式的擔保人（保證人、抵押人、出質(zhì)人）可以是一人，也可以是數(shù)人。 ? ?同一債權(quán)有兩個以上保證人的，擔保人律師可以建議保證人明確保證擔保方式和具體劃分保證擔保份額，并在保證合同中具體約定。 ? ?同一債權(quán)有兩個以上抵押人或出質(zhì)人的，擔保人律師可以建議抵押人或出質(zhì)人劃分其擔保的債權(quán)份額的，并在抵押合同或質(zhì)押合同中具體約定。 第1．3．2條多種擔保方式 ? ?債權(quán)人認為使用一種擔保方式不足以防范和分散債權(quán)風險的，可以選擇兩種以上的擔保方式。 ? ?同一債權(quán)設(shè)定保證擔保和物的擔保的，保證人、物的擔保人應(yīng)當與債權(quán)人共同約定擔保范圍、份額和擔保方式。 ? ?擔保人之間私下約定的擔保份額比例，不能對抗債權(quán)人的請求。 第1．3．3條反擔保 ? ?擔保人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務(wù)人或第三人提供抵押、質(zhì)押反擔保，應(yīng)當要求第三人提供保證反擔保。 第1．3．4條保證保險 ? ?選擇保證責任保險作為主債權(quán)擔保的，除應(yīng)符合《保險法》的有關(guān)規(guī)定外，還須符合下列要求： （1）保險責任條款的約定應(yīng)與借款合同中借款人的義務(wù)一致； （2）保險標的保險價值應(yīng)包括貸款本金、利息、違約金和損害賠償金； （3）保險人對約定的保險責任承擔無條件賠償責任。 第1．3．5條擔保物保險 ? ?律師應(yīng)當合理建議委托人，抵押人、質(zhì)押人就抵押物、質(zhì)押物辦理財產(chǎn)保險的，在保險合同中應(yīng)明確擔保債權(quán)人為該保險標的被保險人或第一受益人。 ? ?抵押人、質(zhì)押人不辦理保險的，擔保債權(quán)人可以不接受該抵押或質(zhì)押，或要求主合同債務(wù)人另行提供擔保。 第四節(jié)合同的審查 第1．4．1條審查擔保合同的成立和效力 ? ?審查擔保合同的效力可以依據(jù)法律規(guī)定和合同約定，具體分析以下情況： （1）擔保合同依法成立的，自成立時生效。當事人有特別約定，或法律有特別規(guī)定的除外。 （2）下列擔保應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)，批準、登記后生效： ①國有企業(yè)對關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或重要建筑物抵押、有償轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當經(jīng)政府主管部門批準； ②外資企業(yè)將其財產(chǎn)或權(quán)益對外抵押、轉(zhuǎn)讓的，須經(jīng)審批機關(guān)批準并向工商行政管理機關(guān)備案； ③境內(nèi)機構(gòu)提供對外擔保，只能由符合國家規(guī)定的金融機構(gòu)和企業(yè)辦理，并須經(jīng)外匯管理機關(guān)批準。 第1．4．2條禁止代為履行非金錢債務(wù)情形 ? ?擔保人不得代為履行以下非金錢債務(wù)，擔保人代為履行的，或擔保合同有相應(yīng)規(guī)定的不受法律保護： （1）債務(wù)人履行的合同義務(wù)具有特殊身份的性質(zhì)，擔保人不能實際代為履行的（例如：制作中國傳統(tǒng)手工藝品、特別門派的藝術(shù)表演、著名專家學(xué)者的演講報告等）； （2）主合同、擔保合同當事人之間有特殊約定，擔保人不得代為履行主債務(wù)人的非金錢債務(wù)，只擔保承擔相應(yīng)的金錢債務(wù)或承擔具體約定數(shù)額或范圍的損失賠償； （3）法律、行政法規(guī)對經(jīng)營或交易行為的專屬許可性（例如：進出口貿(mào)易、金融業(yè)務(wù)等），以及標的物的轉(zhuǎn)讓、流通等有禁止性、限制性規(guī)定的，擔保人代為履行的無效。 第1．4．3條特別條款 ? ?簽訂擔保合同，律師可以根據(jù)委托人的具體要求，依據(jù)法律規(guī)定合理提示擔保合同中的一般條款和特別條款的法律含義。 擔保合同的特別條款，包括以下： （1）明確保證擔保方式。 保證人承擔的保證責任是一般保證，還是連帶責任保證； （2）保證擔保的從屬性、獨立性。 根據(jù)擔保債權(quán)項目的風險含量，可以約定保證擔保合同具有相對獨立性，保證人不因主債權(quán)合同的變更、無效而單方面免除保證擔保責任； （3）擔保人的告知義務(wù)。 ? ?保證人或抵押、質(zhì)押擔保人的經(jīng)營機制或組織結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，如承包、租賃、股份制改造、聯(lián)營、合并（兼并）、合資（合作）、分立等，擔保人應(yīng)當依據(jù)擔保合同約定提前通知債權(quán)人并協(xié)商確認擔保債權(quán)，或履行合同約定的其他保全措施，以保證擔保債權(quán)不受損害； （4）履行擔保責任的約定。 ? ?當主債務(wù)人不履行合同時，連帶責任保證人應(yīng)在收到債權(quán)人出具的要求履行擔保責任的書面通知后，按通知的清償金額、日期、地點和其他要求主動履行擔保責任；而一般保證人則依據(jù)擔保法的規(guī)定享有先訴抗辯權(quán)； （5）保證期間及起算日的約定。 ? ?保證人承擔保證責任的期間為主合同履行期屆滿主債權(quán)本金、利息及相關(guān)費用未受清償之時起２年或約定的其他具體期間。 因債務(wù)人違約或出現(xiàn)合同法規(guī)定的法定情形，債權(quán)人依法行使抗辯權(quán)或其他合同權(quán)利的，視同擔保責任期間提前屆至； （6）擔保物的保險條款。 ? ?由抵押人、出質(zhì)人辦理抵押物、質(zhì)物財產(chǎn)保險，保險期間應(yīng)長于借款合同期限；因抵押物、質(zhì)物滅失或毀損所得的保險金，可以作為抵押財產(chǎn)或質(zhì)押財產(chǎn)的代位物。 第1．4．4條對擔保人的特別提示 ? ?律師應(yīng)當合理提示委托人，擔保合同記載的下列特殊文字，除有印刷或電腦打印外，建議擔保人親筆手寫： （1）保證人承諾擔保的金額，數(shù)字包括大寫和小寫； （2）保證期間的具體起止日期，年月日至年月日； （3）保證擔保的具體方式：一般保證或連帶責任保證； （4）擔保責任范圍，是否全部包括：主債權(quán)，利息，違約金，損害賠償金，實現(xiàn)債權(quán)的費用； （5）同一債權(quán)同時存在保證、抵押、質(zhì)押擔保的，保證人還應(yīng)親自手寫下列文字：保證人與物的擔保人向擔保債權(quán)人“不按照比例承擔連帶擔保責任”，或保證人與物的擔保人向擔保債權(quán)人“按照××％的比例承擔擔保份額”。 第五節(jié)擔保中的檢查 第1．5．1條督促登記 ? ?律師在辦理抵押擔保或質(zhì)押擔保時，對登記生效的擔保，應(yīng)當建議并協(xié)助委托人依法辦理擔保登記手續(xù)；對登記對抗第三人的擔保，應(yīng)當向委托人合理解釋登記對抗的法律意義。 ? ?擔保合同終止，可以督促抵押人或出質(zhì)人辦理注銷登記，返還占有和保管的擔保物文件和憑證。 第1．5．2條妥善保管抵押物和質(zhì)押物 ? ?律師應(yīng)當建議委托人設(shè)立專門機構(gòu)或由專人對抵押物、質(zhì)押物，以及與擔保有關(guān)的票據(jù)、單據(jù)、憑證和有關(guān)文書實施專門管理，妥善保管。 ? ?收到擔保物品、憑證和法律文書的一方，應(yīng)開具收據(jù)和保管清單，分別由擔保人和擔保債權(quán)人保存。 第1．5．3條效力待定的擔保合同 ? ?具有下列情況的擔保合同，效力待定，暫不生效： （1）附加條件的擔保合同，自條件成就時生效；為了自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就； （2）附加期限的擔保合同，自期限屆至時生效； （3）限制民事行為能力人訂立的合同，未經(jīng)其法定代理人追認或善意相對人撤銷的； （4）行為人無權(quán)代理、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以代理人名義訂立合同的，未經(jīng)被代理人追認的或善意相對人撤銷的； （5）無權(quán)處分的人處分他人財產(chǎn)，未經(jīng)權(quán)利人追認或依法取得處分權(quán)的。 第1．5．4條無效的擔保合同 ? ?律師應(yīng)當合理提示委托人，除擔保法規(guī)定的主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效外，具有下列情況之一的，擔保合同也無效： （1）一方以欺詐、脅迫手段訂立擔保合同的，損害國家利益的； （2）惡意串通，損害國家利益、集體利益或第三人利益； （3）以破產(chǎn)、分立、合并、聯(lián)營等合法形式掩蓋逃債、欺詐等非法目的的； （4）為犯罪行為、非法交易訂立擔保合同，損害社會公共利益的； （5）中方投資者不得為外商投資企業(yè)的注冊資本以及外商投資企業(yè)的外方投資部分的對外債務(wù)提供擔保； （6）董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保； （7）以及其他違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的擔保合同。 第1．5．5條擔保中的合法性檢查 ? ?律師在擔保合同訂立之后進行檢查的主要內(nèi)容是： （1）保證人的合法資格、信用等級和償還能力是否發(fā)生變化； （2）抵押物的權(quán)屬、自身價值和市場價格是否發(fā)生變化，抵押財產(chǎn)是否被有關(guān)機關(guān)依法查封、凍結(jié)、扣押； （3）質(zhì)物和質(zhì)押權(quán)利的權(quán)屬、自身價值和市場價格是否發(fā)生變化，質(zhì)物和質(zhì)押權(quán)利的財產(chǎn)保險是否到期等情況； （4）擔保人的經(jīng)營機制和組織結(jié)構(gòu)是否發(fā)生變化，如果發(fā)生承包、租賃、股份制改造、聯(lián)營、合并（兼并）、合資（合作）、分立、解散、破產(chǎn)等情況的，以及可能影響擔保人履行擔保責任的其他情況。 第六節(jié)擔保的變更、撤銷和解除 第1．6．1條主合同變更與擔保效力 ? ?債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同下列實質(zhì)性內(nèi)容的，增加主合同債務(wù)人責任的，必須取得擔保人的書面同意，未經(jīng)擔保人書面同意的，擔保人均不再承擔原擔保責任和變更后的擔保責任： （1）合同標的及標的物； （2）增加標的物的數(shù)量； （3）變更標的質(zhì)量標準； （4）調(diào)整合同價款或報酬； （5）延長債務(wù)履行期限； （6）調(diào)整履行地點和履行方式； （7）變更違約責任； （8）變更解決爭議的方法； （9）變更決定合同目的、性質(zhì)的其他內(nèi)容。 ? ?變更主合同，債務(wù)數(shù)額被減輕，或由于解除、抵銷、免除、混同等原因終止部分主合同義務(wù)的，客觀減輕債務(wù)人債務(wù)的，債權(quán)人應(yīng)當書面通知擔保人具體、明確的變更情況。 第1．6．2條可撤銷、可變更的擔保合同 ? ?律師應(yīng)當合理提示委托人，擔保合同出現(xiàn)下列情況的，可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷： （1）由于重大誤解而訂立的擔保合同，應(yīng)當包括以下構(gòu)成要件： ①　對以下實際情況認識錯誤：主合同的性質(zhì)、擔保行為的性質(zhì)，相關(guān)當事人，以及擔保財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的品種、質(zhì)量、規(guī)格、數(shù)量、價值等； ②　導(dǎo)致?lián)Ｐ袨榈暮蠊c擔保人的意思表示相悖； ③　并造成擔保人較大損失的。 （2）在訂立擔保合同時顯失公平，應(yīng)當包括以下構(gòu)成要件： ①　一方明顯違反等價有償?shù)慕灰自瓌t，利用交易優(yōu)勢，迫使對方作出不真實的意思表示，接受不利于自己的交易條件； ②　一方明顯違反公平的交易原則，利用對方缺乏專業(yè)經(jīng)驗或交易經(jīng)驗，在對方不知情的情況下作出違背真實意愿的意思表示，接受不利于自己的交易條件。 （3）一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意愿的情況下訂立擔保合同，應(yīng)當包括以下構(gòu)成要件： ①　擔保中的欺詐行為，包括：一方故意告知對方虛假情況，或故意隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤的意思表示； ②　擔保中的脅迫行為，包括：以給擔保一方當事人及其親友生命、健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出不真實的意思表示的； ③　擔保中的乘人之危，包括：擔保的一方當事人乘對方處于危難之機，故意謀取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的。 第1．6．3條擔保合同的解除條件 ? ?律師應(yīng)當合理提示委托人，擔保合同可以協(xié)議解除，也可以在約定的解除條件成就的，或者出現(xiàn)下列法定情形時，解除權(quán)人可以通知對方解除擔保合同： （1）由于不可抗力致使擔保合同的目的不能實現(xiàn)的； （2）在履行期限屆滿之前，一方當事人明確表示或以自己的行為表明不履行擔保合同主要債務(wù)的； （3）一方當事人遲延履行擔保合同主要債務(wù)，經(jīng)過催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的； （4）一方當事人遲延履行擔保合同債務(wù)或有其他不履行、瑕疵履行、部分履行等違約行為，致使擔保合同目的不能實現(xiàn)的。 第1．6．4條擔保合同的解除方式 ? ?律師應(yīng)當合理提示委托人，解除權(quán)人應(yīng)當在法定的、約定的解除權(quán)期限內(nèi)行使解除權(quán)；沒有約定期限的，經(jīng)對方催告后在合理的期限內(nèi)，沒有積極行使的，解除權(quán)消滅。 ? ?主張解除擔保合同的一方應(yīng)當通知對方；擔保合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)確認解除擔保合同的效力。 ? ?法律、行政法規(guī)規(guī)定解除擔保合同應(yīng)當辦理批準登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。 第二章保證擔保 第一節(jié)保證和保證人 第2．1．1條保證人的一般條件 ? ?提供擔保的保證人應(yīng)當具備以下條件： （1）保證人應(yīng)當是主合同債權(quán)人和債務(wù)人以外的第三人； （2）公司、法人作為保證人的，應(yīng)當持有政府主管部門頒發(fā)的許可證書，并工商行政管理部門注冊登記，年檢合格； （3）國家機關(guān)及社會公益單位以外的其他組織作為保證人的，持有政府主管部門頒發(fā)的開業(yè)證明，并且年檢合格； （4）信譽良好，在已有貸款中，無半年以上逾期貸款，或因客觀原因造成半年以上逾期但已落實了還款計劃； （5）資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)合理，資產(chǎn)負債率不高于70％，經(jīng)營狀況良好；累計擔保總額不超過其資產(chǎn)總額； （6）擔保人財產(chǎn)權(quán)屬明析，擔保財產(chǎn)易執(zhí)行、變現(xiàn)、不貶值； （7）其他組織作為保證人，應(yīng)有合法、可支配的財產(chǎn)和穩(wěn)定的收入來源。 第2．1．2條其他組織作為保證人 ? ?擔保法規(guī)定的其他組織作為保證人的，律師應(yīng)當負責審核其主體資格，主要包括以下情況： （1）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)； （2）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)； （3）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外經(jīng)營合資企業(yè)； （4）經(jīng)過民政部門核準登記的社會團體； （5）經(jīng)過核準登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。 第2．1．3條保證人資格審查 ? ?保證人承擔擔保責任，主體應(yīng)當適格，并提交以下文件和有關(guān)資料： （1）營業(yè)執(zhí)照副本（原件）和年檢合格證明； （2）稅務(wù)登記證副本； （3）股東名冊或董事會名冊； （4）法定代表人身份證明和簡歷； （5）已經(jīng)為其他債權(quán)人提供擔保的合同、資料、證明或未提供擔保的承諾性文件； （6）保證人為中外合營合作企業(yè)，應(yīng)提供該公司（企業(yè)）董事會；承包經(jīng)營企業(yè)的，還應(yīng)提交發(fā)包人同意保證的承諾文件。保證人為國有企業(yè)的，應(yīng)提供其上級主管部門同意提供擔保的決議；保證人為有限責任公司、股份有限公司，應(yīng)當提供公司權(quán)力機構(gòu)的書面證明； （7）企業(yè)法定代表人委托代理人談判和簽字的授權(quán)委托書。 第2．1．4條禁止的保證人 ? ?下列單位或組織，不得作為債權(quán)人的保證人： （1）國家機關(guān)、部隊、武警不得為保證人； （2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人； （3）分支機構(gòu)之間，分支機構(gòu)無企業(yè)法人授權(quán)委托書的，或者超出企業(yè)法人書面 ? ?授權(quán) ?