案情簡介

江某、李某均系吸毒人員，二人自稱系好友關(guān)系。2004年5月10日，李某因買不到毒品，問江某處是否有毒品，江某說有，李某遂以460元一克價格從江某處購買海洛因5克用于吸食。此后一個月內(nèi)，李某又先后九次以460元一克價格從江某處購買海洛因，每次購買5克，均用于吸食。江某每次均以購買價賣給李某，未從中牟取利潤。

分歧意見

根據(jù)有關(guān)司法解釋，居間介紹販賣毒品的，不須以牟利為目的，即可構(gòu)成販賣毒品罪共犯。也就是說，構(gòu)成販賣毒品罪共犯并不以主觀方面牟利為目的作為必備要件，這點沒有爭議，那么，販賣毒品罪正犯是否須以牟利為目的呢？販賣毒品中的“販賣”是否本身就蘊含以牟利為目的之含義？這直接影響到本案的定罪。對本案中江某是否構(gòu)成販賣毒品罪，也由此形成二種意見：

一種意見認為江某行為構(gòu)成販賣毒品罪，理由是：

販賣毒品罪不須以行為人主觀上牟取利潤為目的。刑法規(guī)定的“以牟利為目的”或“以營利為目的”，指的都不是犯罪“目的”，而是犯罪動機。因為任何故意犯罪（直接故意）的犯罪目的都是達到其希望、追求達到的犯罪后果，如侵犯著作權(quán)罪，其犯罪目的即為侵犯著作權(quán)，營利只是促使其實施犯罪的動機。根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，犯罪動機只是犯罪構(gòu)成要件的選擇性要件，而非必備要件，也即，只有刑法明文規(guī)定其為構(gòu)成要件的，才屬于該罪的必備要件。

縱觀刑法，凡是要求主觀上以牟利為目的的，均在法條中敘明，沒有敘述的，則應(yīng)理解為不要求主觀上以牟利為必備要件。如刑法規(guī)定的第一百七十五條高利轉(zhuǎn)貸罪、第一百八十七條用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪、第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪等，均明文規(guī)定以牟利或營利為目的，顯然，主觀上不以牟利為目的，不構(gòu)成上述犯罪。即使是對銷售、倒賣等類型犯罪，刑法也明文規(guī)定主觀上以牟利為目的才構(gòu)成犯罪，如刑法第二百一十八條銷售侵犯復(fù)制品罪、第三百二十六條倒賣文物罪、第三百六十三條制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，均明文規(guī)定要以牟利或營利為目的，主觀上不以牟利或營利為目的實施銷售復(fù)制品、倒賣文物、制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品行為的，不構(gòu)成上述犯罪?？梢?，并非刑法規(guī)定的銷售、倒賣、販賣類犯罪就必然是主觀方面須以牟利為目的，對于沒有明文規(guī)定以牟利或營利為目的銷售、販賣類犯罪，應(yīng)當理解為不須以牟利或營利為目的。如刑法第一百二十五條第一款規(guī)定的非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪、第二百零七條規(guī)定的非法出售增值稅專用發(fā)票罪、第二百一十四條規(guī)定的銷售假冒注冊商標的商品罪等沒有明文規(guī)定以牟利或營利為目的，則不論行為人是否以牟利或營利為目的實施上述刑法規(guī)定的行為，均構(gòu)成犯罪。

綜上分析，刑法沒有明文規(guī)定販賣毒品罪以牟利或營利為目的，就應(yīng)當理解為以牟利為目的不是販賣毒品罪的必備要件，案中江某雖然向李某出售毒品主觀上未以牟利為目的，但客觀上實施了販賣毒品的行為，完成了毒品交易，其出售毒品的犯罪目的已經(jīng)實現(xiàn)，至于其主觀上是希望牟利還是幫助朋友，只是江某販賣毒品的動機，不影響犯罪成立，而且，江某行為客觀上造成毒品的流散，擾亂了社會管理秩序，其幫助朋友出售毒品的行為與為牟利出售毒品的行為在社會危害性并無二致，因此，江某行為構(gòu)成販賣毒品罪。

另一種意見認為，江某行為不構(gòu)成販賣毒品罪。

評析

筆者同意第二種意見。理由是：

一、牟利是“販賣”行為的題中應(yīng)有之義。據(jù)《新華詞典》解釋“販”的含義是“商人買貨物”，對“販賣”之義的解釋為“商人買進貨物再賣出去，以獲取利潤”。可見，“販賣”是以追求利潤為目標的買賣，獲取利潤是販賣的當然之義。

二、江某的行為是無償轉(zhuǎn)讓毒品的行為，不是販賣毒品行為。販賣毒品是指以出賣為目的而購買毒品，再提高價格賣出。而江某行為不構(gòu)成販賣，一方面，江某購買毒品時系為了自己吸食，并無意圖出售的故意，其買進毒品行為不能稱為“販”。江某在吸毒過程中，是李某主動問江某是否有毒品，江某才出售給李某的，江某在購買時并未有出售的決意。另一方面，江某出售給李某并未牟利，而是原價轉(zhuǎn)讓，沒有追求利潤的故意，不屬于販賣性質(zhì)的“賣”。根據(jù)最高人民法院有關(guān)毒品犯罪審判的會議紀要（簡稱南寧會議紀要）精神，為吸食毒品者代買毒品，沒有從中牟利的，不以犯罪論處。即使江某購買毒品時考慮到了要出售一部分給李某而多購買毒品，此時其購買毒品的故意也相當于為李某代買毒品，只不過是先為李某墊付毒資。把江某行為視同為無償代買毒品行為，是符合南寧會議紀要精神的。

三、無償轉(zhuǎn)讓毒品的社會危害與販賣毒品的社會危害是有區(qū)別的。無償轉(zhuǎn)讓毒品雖然也導(dǎo)致毒品流散，具有一定的社會危害，但因為行為人主觀上沒有以毒品交易作為牟利的手段，其主觀惡性較販賣毒品弱化許多，從而阻卻其刑事可罰性。比如贈與毒品也導(dǎo)致毒品流散，對更多人造成身體傷害，但行為人如果沒有引誘、強迫、欺騙、教唆他人吸毒行為的，則不構(gòu)成犯罪。另外，江某與李某均系吸毒人員，他們之間為吸食而小量無償轉(zhuǎn)讓毒品，互相“接濟”，一般毒品交易量不會太大，與專門從事販賣毒品生意的犯罪其社會危害的區(qū)別也是明顯的，自然在認定犯罪上也要區(qū)別對待。

四、刑法雖然對部分犯罪規(guī)定了以牟利為目的或以營利為目的，有的是特別規(guī)定，以區(qū)別不以牟利為目的或不以營利為目的的行為，如高利轉(zhuǎn)貸罪、侵犯著作權(quán)罪等，但對販賣、倒賣類犯罪而言，以牟利為目的則屬于注意規(guī)定，即即使沒有這一規(guī)定，也同樣須以牟利為目的。如倒賣文物罪，根據(jù)《新華詞典》對倒買倒賣的解釋是“買進賣出，從中牟利”，可見，牟利也是倒賣的應(yīng)有之義。刑法之所有在第三百二十六條明文規(guī)定“以牟利為目的”，是為了強調(diào)犯罪的主觀動機，引起司法的注意，并不意味著司法實踐中存在不以牟利為目的的倒賣文物行為。而刑法對販賣淫穢物品牟利罪之所以規(guī)定“以牟利為目的”，是因為這是個選擇性罪名，販賣淫穢物品以牟利為目的是不言自明，但制作、復(fù)制、出版、傳播淫穢物品則不一定以牟利為目的，刑法在第三百六十三條中規(guī)定“以牟利為目的”是修飾“制作、復(fù)制、出版、傳播”的，不包括對販賣的修飾。所以，不能從刑法對倒賣文物罪、販賣淫穢物品罪規(guī)定了以牟利為目的，沒有對販賣毒品罪作此規(guī)定，就得出結(jié)論販賣毒品罪不須以牟利為目的作為必備要件。

綜上所述，認定販賣毒品罪不能僅僅從客觀上考察是否有毒品交易行為，還要考察行為人的主觀故意。江某與李某雖然僅從客觀上看發(fā)生了毒品交易，但江某主觀上沒有“販賣”的故意，如果僅從客觀行為認定江某構(gòu)成販賣毒品罪，似有客觀規(guī)罪之嫌。

（作者：熊洪文 單位：江西省南昌市人民檢察院）