未成年人男孩殷偉（侵權(quán)人,化名）、金敏（女、受害人，出事時不滿4歲）、殷平三人在一起玩耍，當時大人均不在場。其間，男孩殷偉撿起地上的一根魚刺將女孩金敏的眼睛扎傷（后經(jīng)法醫(yī)鑒定構(gòu)成九級傷殘），金敏哭了起來。金的母親聞訊后趕到現(xiàn)場，因表面上的傷情并不嚴重，遂將小孩接回。當晚，金敏在房間里看電視時稱眼睛不舒服，且不能睜開，此時大人才意識到問題的嚴重性。第二天，金敏的父母來到男孩殷偉家，要求殷偉的家長出錢治療。其間，殷偉的父親出于弱化事件嚴重性的考慮，只承認其小孩是用一根小塑料棍將金敏的眼睛戳傷的。在后來的治療中，殷偉的家長只承擔了6000余元的費用，其余費用則拒絕賠付，雙方遂成訴。一審庭審中，原告金敏因受大人說法的影響，稱其眼睛是殷偉用塑料棍戳傷的，證人殷平稱是用魚刺扎傷的，而被告殷偉則稱其沒有用任何東西戳傷原告，對以前的事實居然進行了否認。由于三人在事實及其成因上說法不盡一致，被告的代理律師就主張，原告所訴稱的侵權(quán)事實并不存在，遂要求法庭判決駁回原告的訴訟請求。本案雖然不大，但卻牽涉到許多復雜的法律問題，特別是民事訴訟證據(jù)規(guī)則的合理運用問題。本律師接受原告金敏的委托后，充分運用民事訴訟證據(jù)規(guī)則展開說理，并得到了一審法院的采納，一審法院判決支持了原告的訴訟請求，后被告不服，提起上訴，二審法院終判決駁回上訴，維持原判。

附一審代理詞

代理意見

審判長：

針對庭審中被告的代理人所提出的有關觀點，本代理人特發(fā)表以下代理意見，提請法庭予以充分考慮。

被告的代理人認為，原告金敏自稱，其眼睛是被告用塑料管戳傷的，而證人殷平卻說是用魚刺刺傷的，因此兩證據(jù)之間存在矛盾，足以說明原告的眼睛當時沒有受傷，也說明被告沒有對原告進行傷害。本代理人認為，這一推論缺乏嚴密的邏輯關聯(lián)性，可謂不堪一擊。因為金敏的自述與證人殷平的陳述即使存在沖突，也不能必然證明被告沒有對原告實施傷害或原告沒有受傷，充其量只是用來實施傷害的器物到底是什么的問題。其實這個問題也很好解決，沒有必要進行過多的論爭，即當事人的陳述與證人證言不一致時，得按證人證言來認定案件事實，不然的話，證人出庭作證又有什么作用呢？這是一個很淺顯的道理（后面將還有論述）。民事訴訟證據(jù)學理論認為，只有當原、被告雙方所提供的證據(jù)在系爭要件事實或曰實質(zhì)性的事實上存在矛盾和沖突，且沒有其他的證據(jù)能夠有力證明時，人民法院才會作出不利于一方的否定性評價，即不確認負有舉證責任的一方當事人提供的證據(jù)的效力。然而本案中，存在矛盾的兩項證據(jù)并不是發(fā)生在原、被告雙方當事人之間，而是發(fā)生在原告和證人之間，且該兩項證據(jù)產(chǎn)生矛盾的地方也并未涉及系爭要件事實，因為本案中系爭的要件事實是：被告殷偉是否實施了侵權(quán)行為，而不是用來實施侵權(quán)行為的器物到底是什么，所以即使這兩項證據(jù)存在矛盾，也不能必然得出因證據(jù)效力缺失而導致原告的訴訟主張不能成立的結(jié)論。換句話說就是，如果金敏自稱其受到了被告的傷害（即系爭要件事實），而殷平卻說被告沒有對原告進行傷害，那么在這種情況下，人民法院對金敏的自述就應當不予采信，即不確認其證據(jù)的效力。然而，現(xiàn)在的問題是，證人殷平當庭明確地說了，被告殷偉已經(jīng)傷害了原告，也就是說，雙方系爭的要件事實是清楚的，只是其所說的用來傷害的器物與金敏的自述有所不同而已，而這一問題恰恰并不影響被告侵權(quán)行為的成立及其所應當承擔的民事責任，因為無論是塑料管還是魚刺，只要用來傷害了原告，均應同等地承擔民事責任，而不應有任何的區(qū)別，這一點應當是無疑的。

再者，從證據(jù)認定的角度來講，金敏的自述與證人殷平的陳述存在矛盾的情況下，最多只能產(chǎn)生證據(jù)的取舍問題，而不可能產(chǎn)生同時否定該兩項證據(jù)的效力，從而得出殷偉沒有傷害原告或原告當時并未受傷這一荒唐的結(jié)論的問題。而且在證據(jù)的取舍和認定問題上，司法實踐中的做法一般是證人證言的效力應當高于當事人陳述的效力，即法官寧可采信證人證言也不輕信當事人的陳述，因為當事人的陳述受趨利避害心理的影響，難免會帶有主觀傾向（本案中原告是否有這個傾向則是另一回事）而失真，這一點恐怕不會有人持反對的意見?；诖?，本案中，金敏的自述與證人殷平的陳述在非要件事實上（即是塑料管戳傷的還是魚刺刺傷的）存在矛盾時，法庭完全可以而且應當直接以證人殷平提供的證言來認定案件事實，而不必受證人證言和當事人陳述相互矛盾的因素的影響和困擾，否則的話，證人出庭作證制度就顯得毫無意義了。這好比一個人不承認自己殺了人，而證人卻說他殺了人，那么偵查機關得按證人所言認定這個人殺了人一樣。這不難理解。

更何況，原告金敏本來年幼，案發(fā)時不到四歲，缺乏相應的認知能力，而且事發(fā)十分突然，離現(xiàn)在時間又這么長了，所以她不可能對當時傷害她的器物作出準確無誤的判斷，以致把魚刺說成是塑料管了（況且這里面還有大人因素的干擾），這是不足為奇的。

另外，被告的代理人提到，證人殷平與原告有親戚關系，其提供的證言沒有效力。這一觀點是不能成立的。證人殷平年幼，主觀上不可能有包庇他人的思想意識，俗話說童言無忌就是這個道理。況且證人與當事人有親戚關系只能說明其證言的證據(jù)力偏弱，需要補強，而不能一概對其予以全盤否定，除非當事人另一方提出了足夠有力的相反的證據(jù)予以了反駁。本案中，殷平的證言與其他證據(jù)之間，如病歷、病情證明書、法醫(yī)鑒定，證人殷祚記的證明材料等，并無矛盾，而且還能夠相互印證，可以說業(yè)已補強，所以應當將其作為認定案件事實的依據(jù)。

同時，被告的代理人還主張，被告向原告支付6790元的費用是其在不知情的情況下所為的，因而不能說明被告已經(jīng)承認了侵權(quán)的事實。其實這根本不符合情理，經(jīng)受不住推敲。眾所周知，當今社會，人們的經(jīng)濟觀念已經(jīng)比任何時候都要濃厚了，每一筆費用的支出都須精打細算，不花一分冤枉錢，以求最大的效益。本案中，被告的監(jiān)護人是農(nóng)村人，經(jīng)濟條件可以說并不寬裕，6790元對其來說不是一個小數(shù)，如果不是在萬不得已時他是不會輕易花這筆錢的。換句話說，如果不是他的小孩傷了原告的眼睛，他怎么會輕易拿出這么多錢呢？退一步講，就算被告真的不知情，那么在以后村干部主持調(diào)解時，他為什么又主動表示愿意承擔百分之六十的民事責任（村支書殷祚記在本代理人的調(diào)查筆錄中已證實）呢？況且，被告支付6790元在先，村干部調(diào)解在后，既然已經(jīng)知道兒子沒有傷害原告，調(diào)解時為什么還表示要承擔百分之六十的責任呢？這顯然是不能令人信服的。所以說，被告支付6790費用本身就能夠足以證明其已經(jīng)承認了侵權(quán)的事實。

被告的代理人還談到，律師調(diào)查殷平的筆錄中有一個“扔”字，因而其抓住不放，說扔魚刺是不會傷害到原告的眼睛的。其實，這是本代理人做筆錄時的一個不經(jīng)意的筆誤，有必要加以說明。當時殷平小朋友說，殷偉用魚刺“Zān”了敏敏的眼睛一下，由于這個“Zān”字當時不好寫，所以只好用了一個“扔”字來加以代替?？梢?，這個“扔”字并不表示真的是扔，而是“扎”的意思。對此，殷平在庭審作證時已經(jīng)作了明確更正，不容糾纏。

對于原告受傷時其眼睛是否流血的問題，目前還難有定論，但有一點可以肯定，原告當時的傷情表面上看并不嚴重，以致其監(jiān)護人在原告的傷勢逐漸變得嚴重后才找被告的家人進行理論，并引發(fā)本案糾紛的發(fā)生。

值得強調(diào)的是，本案的一個重要特點是，當事人和證人都是無民事行為能力人，而無民事行為能力人缺乏一定的認知能力，其表意行為始終處在可變狀態(tài)之中，這就決定了人民法院在審理本案時必然面臨一定的難度，需要做大量的細致入微的調(diào)查研究工作，充分調(diào)動法律思維和理性，合理運用審判機制（如證據(jù)規(guī)則），從而準確認定案件事實和適用法律，以維護當事人的合法權(quán)益。本案中，原、被告雙方在系爭要件事實上各執(zhí)己見，分歧凸現(xiàn)，其根本的癥結(jié)就在于雙方對有關證據(jù)的效力和事實的認定存在不同的看法。所以，能否正確審理本案，關鍵的是要看能否正確運用民事訴訟證據(jù)規(guī)則。我們不難知道，民事訴訟采證據(jù)優(yōu)勢規(guī)則，即一方當事人提供的證據(jù)能夠在質(zhì)的問題上使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的話，法官就會判該方當事人勝訴。那么在本案中，誰的證據(jù)具有明顯的優(yōu)勢呢？顯而易見是原告！因為被告一方幾乎沒有提供證據(jù)！況且，就算如被告所說，傷害原告的器物到底是什么，目前還沒有查清（其實已經(jīng)查清，因為有殷平的證言），但這個問題并不重要，因為它畢竟不能否認和改變被告?zhèn)υ娴氖聦崳覀兛偛荒苷f器物不清楚，被告就沒有侵權(quán)吧?，F(xiàn)在假若有人還在這個問題上繼續(xù)進行糾纏的話，那將是舍本求末！所以，本代理人認為，被告侵權(quán)的事實是清楚的，法庭完全應當支持原告的訴訟主張。我們很難想象在被告業(yè)已賠付6790費用的情況下，法庭居然會駁回原告的訴訟請求！

綜上所述，被告的代理人在庭審中提出的有關觀點缺乏依據(jù)，不能成立，本代理人提請法庭不予理信，并判決支持原告的訴訟請求。