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寧波
借貸擔(dān)保的認定
借貸的擔(dān)保比較常見的有保證和抵押，當(dāng)事人一般將其作為借據(jù)中的一項條款處理。
?。?）保證擔(dān)保及責(zé)任。對保證擔(dān)保，書面借據(jù)中簽有保證人名字的，保證人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。如果僅有簽字，簽字人是借款的保證人還是僅起介紹聯(lián)系的中間人，法官應(yīng)根據(jù)案件的具體情況予以判斷。保證擔(dān)保屬于人的擔(dān)保，一般來說保證人的擔(dān)保都是無償?shù)?，?zé)任較重，民間有“癡人作保”的說法。因此，對保證人的認定應(yīng)持謹慎態(tài)度。法官應(yīng)重點查明簽字人是否參與了借款的過程，是否有保證的意思表示。如果沒有證據(jù)證實，不應(yīng)認定為保證人。在有中間人的借貸關(guān)系中，中間人聯(lián)系借貸雙方，出借人一般是基于對中間人的信任而借出款項，實務(wù)中出借人也往往以這種信任主張保證債務(wù)，但顯然這種單方的信任不能作為中間人有保證擔(dān)保的意思表示。在審理有保證人的借貸關(guān)系中，簽字人雖然有保證的意思表示，法官還應(yīng)查明保證是否有效，如果保證無效，保證人將不承擔(dān)保證責(zé)任。此外，在保證人主張不愿承擔(dān)保證責(zé)任時，法官還應(yīng)注意查明保證人是否有免責(zé)事由。在借貸糾紛中保證人的免責(zé)事由，也即保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任的情況主要有：在對保證期間無特別約定情況下，債權(quán)人在借貸雙方約定的借期屆滿之日起六個月內(nèi)不向連帶責(zé)任保證人主張權(quán)利的；對一般保證，債權(quán)人在借貸雙方約定的借期屆滿之日起六個月內(nèi)不向債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的；保證人與出借人約定僅對出借人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止出借人轉(zhuǎn)讓權(quán)利時，出借人依法轉(zhuǎn)讓權(quán)利的；出借人許可借款人轉(zhuǎn)讓部分借款未經(jīng)保證人書面同意的，對轉(zhuǎn)讓部分保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。
（2）抵押擔(dān)保及責(zé)任。自然人間借貸的抵押擔(dān)保中比較常見的有房屋的抵押，抵押人可由出借人或第三人設(shè)定，一般在書面借據(jù)上寫有抵押條款。關(guān)于房屋抵押的法律問題相對復(fù)雜，法官在審理時應(yīng)首先確認借據(jù)中抵押條款是否有效。具體而言，應(yīng)著重查明以下兩個問題：
第一、抵押的房屋狀況。房屋的狀況影響抵押的效力，根據(jù)法律的規(guī)定，抵押的房屋處于下列狀況時，抵押無效：沒有所有權(quán)（依法享有處分權(quán)的情況除外）以及所有權(quán)不明和有爭議的房屋在一審辯論結(jié)束前仍處于無所有權(quán)或不確定狀態(tài)的；以違法違章的房屋設(shè)定的抵押在一審辯論終結(jié)前仍未取得合法手續(xù)的；抵押人在房屋依法被查封、扣押、監(jiān)管期間設(shè)定抵押的；以已依法公告列入拆遷范圍的房屋設(shè)定抵押的；以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體將用于公益事業(yè)的房屋設(shè)定抵押的；共同共有人以不可分割的房屋設(shè)定抵押，未征得其他共有人同意，其他共有人也不可能知悉的；列為文物保護和有重要紀念意義的房屋。
第二、辦理登記情況。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，房屋抵押應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。因此，雖然當(dāng)事人在借據(jù)中寫有抵押條款，但并不當(dāng)然產(chǎn)生抵押的效力，當(dāng)事人還需履行法定的登記手續(xù)。如果當(dāng)事人未辦理低壓登記，則不能認定抵押擔(dān)保生效。如果當(dāng)事人辦理抵押物登記時，因為登記部門的原因而無法辦理抵押物登記，抵押人向出借人交付了房屋產(chǎn)權(quán)證的，可以認定出借人對該房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。但由于登記是一種公示的手段，當(dāng)事人未辦理抵押登記，就不能對抗第三人。
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