企業(yè)破產(chǎn)法第四十條規(guī)定：“債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：(一)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；(二)債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外；(三)債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外?！?/p>

　　從上述條款第（二）項的規(guī)定，似乎可以得出的結(jié)論是：債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，但“因為法律規(guī)定”而對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，該債務(wù)仍然可以抵銷。筆者認(rèn)為，這一結(jié)論值得商榷。

　　1．依據(jù)民法通則，除合同之債以外的債務(wù)，都可以稱之為法律規(guī)定的債務(wù)。這些債務(wù)主要有侵權(quán)之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟约捌渌ǘㄖ畟?/p>

　　2．如果債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人實施侵權(quán)行為而發(fā)生的債務(wù)，是“因為法律規(guī)定”而對債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，可以抵銷，則債權(quán)人將有意制造類似的侵權(quán)債務(wù)，以實現(xiàn)其債務(wù)抵銷的目的。例如，在債權(quán)人甲公司對債務(wù)人乙公司享用10萬元債權(quán)，同時知道債務(wù)人乙公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的情況下，甲公司很有可能強(qiáng)行將乙公司的10萬元資產(chǎn)占為己有并出賣給善意和有償取得的第三人。在此情形下，乙公司依法不能向第三人追回該10萬元資產(chǎn)，而只能請求甲公司賠償該10萬元資產(chǎn)損失；甲公司不會否認(rèn)因侵權(quán)行為而對乙公司負(fù)擔(dān)的該10萬元債務(wù)，但甲公司一定主張以該10萬元債務(wù)抵銷其對乙公司的10萬元債權(quán)。

　　3．如果甲公司以侵權(quán)債務(wù)抵銷其債權(quán)的做法在法律上具有可行性，其他的債權(quán)人都會效仿。如此，債務(wù)人財產(chǎn)在法院受理破產(chǎn)申請前，很有可能被債權(quán)人通過侵權(quán)行為占有和變賣。這一情形，顯然不利于債務(wù)人財產(chǎn)公平清算，同時也嚴(yán)重?fù)p害其他債權(quán)人利益。

　　筆者的看法是，債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，但“因為法律規(guī)定”而對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的，該債務(wù)只能在滿足以下兩個條件時，才可以抵銷。

　　其一，在債權(quán)人因為法律規(guī)定對債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)中，沒有債權(quán)人的故意或者過失。沒有債權(quán)人故意或者過失的債務(wù)，顯然是排除了侵權(quán)債務(wù)。

　　其二，在債權(quán)人因為法律規(guī)定對債務(wù)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)中，沒有債務(wù)人的故意或者過失。例如，債務(wù)人對債權(quán)人財產(chǎn)故意進(jìn)行無因管理，并造成債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)擔(dān)支付管理費(fèi)用之無因管理債務(wù)的，該債務(wù)不可以抵銷，否則其抵銷的實際效果與債務(wù)人個別清償或提前清償債權(quán)人債務(wù)沒有區(qū)別；債務(wù)人因過失誤將一筆銀行存款匯入債權(quán)人賬戶，造成債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)擔(dān)返還銀行存款之不當(dāng)?shù)美麄鶆?wù)的，該債務(wù)也不可以抵銷，因為此種情形下的過失與故意無法區(qū)分。