[案情]2003年9月，甲、乙公司簽訂房屋買賣協(xié)議，乙公司將其原辦公樓以240萬元賣給甲公司，協(xié)議簽訂后甲公司即交付定金30萬元，約定一年后交付全部房款。2004年8月，乙公司將該房產(chǎn)拍賣，甲公司預(yù)交拍賣保證金20萬元后，以240萬元競買成功，并付房款100萬元。后因客觀原因無法辦理房產(chǎn)證。經(jīng)雙方協(xié)商，乙公司退還甲公司150萬元，甲公司一次性開具暫收款收據(jù)。甲公司現(xiàn)提起訴訟，要求解除房屋買賣協(xié)議，并要求乙公司雙倍返還定金30萬元。

　　[分歧]就甲公司的訴訟請求是否存在適用定金罰則的法律空間，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了三種觀點(diǎn)：

　　第一觀點(diǎn)認(rèn)為：在先的房屋買賣協(xié)議和在后的拍賣合同是兩個(gè)相互獨(dú)立的合同。因客觀原因無法辦理房產(chǎn)證，當(dāng)事人雙方協(xié)商后，乙公司退還房款且甲也接受，只可認(rèn)為雙方解除了拍賣合同。在先的房屋買賣協(xié)議依然有效，在乙公司事實(shí)上不能履行情形下，甲公司有權(quán)依據(jù)合同法第九十七條規(guī)定，要求乙公司依照定金罰則承擔(dān)違約責(zé)任。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：在房屋買賣協(xié)議的履行過程中，當(dāng)事人雙方就房屋達(dá)成拍賣合同，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)原買賣協(xié)議的變更，原協(xié)議中有關(guān)定金的條款依然有效；但既然雙方經(jīng)協(xié)商后，乙公司退還房款且甲也接受，即表明甲乙雙方已解除了合同關(guān)系，自然就無適用合同定金條款的前提，甲只可能依據(jù)合同法第九十七條規(guī)定要求乙公司賠償損失。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：乙公司將原買賣協(xié)議的標(biāo)的物進(jìn)行拍賣，而甲公司未表示異議，并主動(dòng)競買且預(yù)交拍賣保證金20萬元，應(yīng)該認(rèn)為甲乙公司的這些行為，實(shí)際是雙方協(xié)商解除原買賣協(xié)議過程中的意思表示，而且已成功地解除了原合同，所以才會(huì)有在后的拍賣合同的達(dá)成。案情中已表明拍賣合同因客觀原因不能履行，雙方又協(xié)商解除了該合同。所以說，甲公司的訴訟請求是不能成立的，本案缺乏適用合同定金罰則的前提。

　　[評(píng)析]綜合上述三種觀點(diǎn)的分歧，討論能否適用合同定金罰則，關(guān)鍵在于認(rèn)定針對(duì)同一標(biāo)的物房屋的先后兩個(gè)合同在法律上的關(guān)系如何。筆者認(rèn)同第三種觀點(diǎn)，試析如下：

　　1.第二種觀點(diǎn)認(rèn)為在后的拍賣合同是對(duì)在先的買賣協(xié)議的變更，顯然是對(duì)民法上的合同變更理論理解不當(dāng)。我國合同法上合同變更之含義系采狹義的，即合同內(nèi)容的協(xié)商變更。同時(shí)合同內(nèi)容的變更僅指非要素的變更，而不包括要素的變更。所謂要素變更，是指合同標(biāo)的、性質(zhì)等實(shí)質(zhì)內(nèi)容的改變；非要素的變更，包括履行期限、地點(diǎn)、交付方式、標(biāo)的數(shù)量、價(jià)格、利息、擔(dān)保、違約金及合同所附條件的變動(dòng)等。盡管本案中先后兩個(gè)合同的房款未發(fā)生變化，但買賣協(xié)議與競買成功后達(dá)成的拍賣合同是法律性質(zhì)完全不同的兩個(gè)合同，兩種法律行為分別適用合同法、拍賣法的有關(guān)規(guī)定。故而，筆者認(rèn)為合同變更論是缺乏理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)的。

　　2.循著案情進(jìn)展分析，在房屋買賣協(xié)議履行期內(nèi)，乙公司委托拍賣該房屋，合同法上該行為被視為要約邀請，或稱要約引誘，可以說，乙公司在“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，若此時(shí)，甲主張乙預(yù)期違約是完全成立的，甚至可依據(jù)合同法第九十四條第二項(xiàng)解除房屋買賣協(xié)議。但案情事實(shí)是，甲公司主動(dòng)參與此次競買，并交納拍賣保證金20萬元，在合同法上該行為被視為要約。甲公司應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識(shí)到乙公司拍賣房屋行為有極大可能造成乙在事實(shí)上不能履行原房屋買賣協(xié)議，但甲沒有提出異議和主張乙的違約，卻恰恰相反在乙的要約引誘下主動(dòng)要約。根據(jù)民法理論上的誠實(shí)信用原則，我們只可理解為甲公司認(rèn)可了乙公司拍賣房屋行為，并應(yīng)當(dāng)解釋為“拍賣——競買”這一來一往的法律行為，即雙方當(dāng)事人協(xié)商解除了在先的房屋買賣協(xié)議。也因此認(rèn)為，甲乙公司在拍賣競買成功后達(dá)成拍賣合同，是在基于原買賣協(xié)議發(fā)生的債權(quán)債務(wù)歸于消滅的前提下進(jìn)行的。

3.綜合以上分析得出，甲乙雙方以作為的方式協(xié)商解除了在先的房屋買賣協(xié)議后，在拍賣競買過程中成功達(dá)成拍賣合同，但因客觀原因無法辦理房產(chǎn)證，當(dāng)事人雙方經(jīng)協(xié)商，乙公司退還房款并且甲也接受，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為雙方又解除了拍賣合同。所以，甲公司訴求解除原房屋買賣協(xié)議，要求乙公司雙倍返還定金30萬元，是不能得到支持的；甲公司只可能依據(jù)合同法第九十七條規(guī)定，針對(duì)拍賣合同的解除給己方造成一定損失，并就此予以舉證，有權(quán)訴求乙公司予以適當(dāng)賠償。