原告方某某租賃被告陳興偉的簡(jiǎn)易房作倉(cāng)庫(kù)。一天，暴風(fēng)雨突然襲擊，將該簡(jiǎn)易棚掀翻，里面存放的地磚大部分被淋濕。因此，原告起訴被告要求賠償約16萬(wàn)元的損失。一審開(kāi)庭審理后，判決被告賠償13多萬(wàn)元人民幣。對(duì)此，被告陳興偉不服，托人找了溫律師進(jìn)行上訴。接案后，溫律師進(jìn)行了二審必要的準(zhǔn)備工作，在法庭上，有理有據(jù)，聲情并茂，層層深入，據(jù)理力爭(zhēng)，終于，以充分的道理與法理說(shuō)服了法官與對(duì)方當(dāng)事人，最后，達(dá)成賠償二萬(wàn)元的調(diào)解協(xié)議。在原來(lái)居于很不利的條件下，能夠取得這樣的調(diào)解結(jié)果，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)說(shuō)也是一個(gè)很成功的案例。[助理：谷悅]

[下面是溫律師就本案的精彩代理詞]

方新龍?jiān)V陳興偉租賃合同糾紛一案

二審代理詞

審判長(zhǎng)、審判員：

作為上訴人陳興偉的訴訟代理人，根據(jù)本案的事實(shí)與相關(guān)法律，我認(rèn)為，本案的一審判決完全是錯(cuò)誤的。其具體表現(xiàn)，主要有三：

一、 在損失數(shù)額的認(rèn)定上，一審判決錯(cuò)誤地采納了與客觀事實(shí)完全

相悖的非法證據(jù)《關(guān)于墻地磚損失的價(jià)格鑒定結(jié)論書(shū)》，從而錯(cuò)誤地認(rèn)定了損失數(shù)額。

瓷磚被雨淋濕，其使用價(jià)值，基本不受影響，這是基本常識(shí)，特別是本案中的拋光磚。這一常識(shí)可以通過(guò)咨詢建筑師、金華市價(jià)格認(rèn)證中心的權(quán)威評(píng)估師（電話2395253）及瓷磚生產(chǎn)商或終端客戶得到印證。換句話說(shuō)，本案所涉的瓷磚雖有部分被雨淋濕，但仍然是好用的，如論損失，一般也僅限于包裝物及相關(guān)的工時(shí)費(fèi)。事實(shí)也正如此。去年6月29日暴風(fēng)雨過(guò)后沒(méi)多久，被上訴人就將所涉的瓷磚全部賣(mài)給他人了，其中有些價(jià)格比市場(chǎng)上的還要高，有些略為便宜些。因此，從鑒定上看，如要鑒定瓷磚被雨淋濕后的損失，其鑒定方法應(yīng)當(dāng)而且只能采用功能性貶值法或經(jīng)濟(jì)性貶值法，而不得使用重置成本法。重置成本法是適用于特定物品已經(jīng)完全喪失其使用功能的情況下，比如玻璃杯裂了，瓷磚被壓碎了，沒(méi)有殘值要重新購(gòu)置時(shí)，才選擇適用的，而本案瓷磚根本就不屬這種情況。因而，一審原告提供的《價(jià)格鑒定結(jié)論書(shū)》使用重置成本法來(lái)評(píng)估完全是錯(cuò)誤的，其根本無(wú)法真實(shí)地反映客觀的貶值性損失事實(shí)。同時(shí)，該鑒定書(shū)是被上訴人單方委托的，其中受損瓷磚的數(shù)量也未有上訴人或公證處的核對(duì)與確認(rèn)，無(wú)法排除被上訴人與所謂的鑒定人進(jìn)行串通的可能。再者，也沒(méi)有鑒定人的簽名與有關(guān)鑒定資格與鑒定過(guò)程的說(shuō)明。最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十九條：“審判人員對(duì)鑒定人出具的鑒定書(shū)，應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容：“……（四）對(duì)鑒定過(guò)程的說(shuō)明；……（六）對(duì)鑒定人鑒定資格的說(shuō)明；（七）鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章”。而該鑒定書(shū)連這三點(diǎn)最起碼的外殼內(nèi)容都沒(méi)有，更說(shuō)明其不僅內(nèi)容違法同時(shí)也不具備法定的形式要件，不能作為證據(jù)使用?？墒牵粚彿ü倬尤粚?duì)此予以采納?。∵@是無(wú)原則褊袒一方的斗膽之舉，完全是錯(cuò)誤的。

我的當(dāng)事人表示，如果二審法官認(rèn)為上訴人確應(yīng)賠償?shù)?，那?qǐng)被上訴人把所涉的瓷磚交給上訴人，再由上訴人賠以全新的瓷磚或購(gòu)買(mǎi)新貨的價(jià)款。本代理人認(rèn)為，這種要求非常合理！如果將上述非法的《鑒定書(shū)》也作為證據(jù)采納，那不僅導(dǎo)致結(jié)果錯(cuò)誤，有損司法公正，而且勢(shì)必會(huì)引發(fā)沖動(dòng)帶來(lái)庭外更大的麻煩！一句話：非法的《鑒定書(shū)》不得采用！否則，為了法律的正確實(shí)施，本代理人也將以申訴的方式堅(jiān)持到底！

二、 在損失承擔(dān)的問(wèn)題上，一審判決也存在錯(cuò)誤，其把特大暴風(fēng)雨

掀翻簡(jiǎn)易房屋頂棚的事實(shí)，偷換成“未能履行房屋維修”所致，從而歸責(zé)錯(cuò)誤。

“頂蓬被掀翻”是造成瓷磚被淋濕的原因，但“頂蓬被掀翻”是由于意外的特大暴風(fēng)雨所致，是一種不可抗力所為，而根本就不是房屋是否維修所致。判決書(shū)在第2頁(yè)倒第11行已經(jīng)對(duì)“頂蓬被掀翻”的原因給予了確認(rèn)：“天降暴風(fēng)雨，簡(jiǎn)易房屋頂棚被掀翻”，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。從簽訂合同到“被掀翻”的發(fā)生，其間僅隔一個(gè)多月，根本不存在需要維修之事。被上訴人沒(méi)有任何證據(jù)表明該簡(jiǎn)易房屋需要維修而上訴人不盡維修義務(wù)，被上訴人也從來(lái)沒(méi)有通知要維修。該租賃物本來(lái)就是一個(gè)簡(jiǎn)易棚房屋，那天的暴風(fēng)雨就是我們俗稱(chēng)的龍卷風(fēng)，電視臺(tái)都有過(guò)報(bào)道，義烏很多建筑物均遭受?chē)?yán)重破壞，在此自然災(zāi)害情況下，其“被掀翻”完全是情理之中的事。判決書(shū)一方面認(rèn)定“被掀翻”是“天降暴風(fēng)雨”所致，而另一方面為了判決結(jié)果上的袒護(hù)需要又認(rèn)為是“未能履行房屋維修義務(wù)”所致，這后一“認(rèn)為”不僅完全與事實(shí)相悖，而且與前一認(rèn)定自相矛盾，錯(cuò)誤明顯！

本案的天降暴風(fēng)雨，屬于不可抗力，是不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的一種客觀情況。依據(jù)我國(guó)《合同法》第117條第1款：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任”的規(guī)定，即使有損失，上訴人也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。因此，一審?fù)崆耸聦?shí)，把不可抗力導(dǎo)致的結(jié)果當(dāng)作是上訴人“未能履行房屋維修義務(wù)”所致，從而歸責(zé)錯(cuò)誤。

三、在是否存在違約的問(wèn)題上，一審判決無(wú)中生有，憑空杜撰，判決上訴人要支付被上訴人2萬(wàn)元違約金，大錯(cuò)特錯(cuò)！

本案根本上不存在上訴人違約之事。上訴人依約將簡(jiǎn)易房交付被上訴人使用，未出現(xiàn)需要維修之事，被上訴人也未通知上訴人需要進(jìn)行維修。被暴風(fēng)雨掀翻頂棚發(fā)現(xiàn)后，雙方通過(guò)電話，當(dāng)天就口頭約定由被上訴人派人維修，費(fèi)用上訴人承擔(dān)。根據(jù)《合同法》第二百二十一條“承租人在租賃物需要維修時(shí)可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務(wù)的，承租人可以自行維修，維修費(fèi)用由出租人負(fù)擔(dān)。因維修租賃物影響承租人使用的，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或者延長(zhǎng)租期”的規(guī)定，上訴人就此也并不違約。上訴人曾經(jīng)要將維修費(fèi)用支付被上訴人的，只是被上訴人獅子大開(kāi)口，要求無(wú)理過(guò)高的賠償一并支付，所以延遲至今。可見(jiàn)，上訴人根本不存在違約之事。一審判決在沒(méi)有任何證據(jù)的情況下就完全按照原告的訴請(qǐng)進(jìn)行枉法判決。這是任何有思維的中國(guó)公民都是不能接受的。

同時(shí)，本案在適法上也存在錯(cuò)誤。本案不恰當(dāng)?shù)剡m用了《中華人民共和國(guó)合同法》第二百一十二條、第二百二十條、第一百零七條，而沒(méi)有恰當(dāng)?shù)剡m用《合同法》第二百二十一條與《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十二條以及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第二條。

總之，本案一審判決杜撰原因，歸責(zé)不當(dāng)，事實(shí)不清，認(rèn)證錯(cuò)誤，由此導(dǎo)致了整個(gè)判決結(jié)果的嚴(yán)重失誤！敬請(qǐng)二審法院能認(rèn)真分析證據(jù)，正確認(rèn)定事實(shí)，以法律的尊嚴(yán)和人間的正義，依法撤銷(xiāo)無(wú)法容忍的一審判決，從而還公平公正與實(shí)事求是于人間！

非常感謝！

訴訟代理人：浙江創(chuàng)欣律師事務(wù)所

溫興斌 律師