《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

若干理論與實務(wù)問題解析

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）已于2003年12月4日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1299次會議通過，將于2004年5月1日起施行。鑒于該司法解釋設(shè)計人身損害賠償種一些重要的理論和實務(wù)問題，筆者就司法解釋的理解與適用談一些認識。

一、關(guān)于人身損害賠償法律關(guān)系的一般規(guī)定

人身損害賠償是人民法院受理的侵權(quán)案件的一種主要類型。從法律關(guān)系角度看，人身損害賠償體現(xiàn)為一種債的法律關(guān)系，即侵權(quán)損害賠償之債?！督忉尅窂臋?quán)利保護范圍、賠償法律關(guān)系的主體以及賠償法律關(guān)系的內(nèi)容三個方面明確了人身損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)、賠償請求權(quán)人以及訴訟請求的內(nèi)容。

（一）關(guān)于權(quán)利保護范圍，《解釋》列舉為“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)”三項具體人格權(quán)。

人格全市關(guān)于人的尊嚴和價值的權(quán)利，在抽象意義上被稱為“一般人格權(quán)”，性質(zhì)上是一種母權(quán)，是各種具體人格權(quán)所賴以衍生的上位權(quán)利。具體人格權(quán)又稱“人別人格權(quán)”，是立法上以排他的歸屬范疇予以確定和保護的特定人格利益，如生命權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等。我國司法實踐中所稱的“人身損害賠償糾紛”，實際上是指自然人的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)這幾項具體人格權(quán)遭受侵害，賠償權(quán)利人請求賠償財產(chǎn)損失和精神損害發(fā)生的損害賠償糾紛?！叭松頁p害”的“人身”，與民法理論上的“人身權(quán)”并非同一含義。前者是指生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)的客體，后者則是“人格權(quán)”、“身份權(quán)”的集合與縮略。習(xí)慣上，人們通常把“生命權(quán)”、“健康權(quán)”、“身體權(quán)”稱之為“人身權(quán)”，而將“名譽權(quán)”、“姓名權(quán)”、“肖像權(quán)”、“隱私權(quán)”稱之為“人格權(quán)”。但在理論上，“生命權(quán)”、“健康權(quán)”、“身體權(quán)”通常被稱之為“物質(zhì)性人格權(quán)”；而“名譽權(quán)”、“姓名權(quán)”、“肖像權(quán)”、“隱私權(quán)”則被稱之為“精神性人格權(quán)”。無論物質(zhì)性人格權(quán)還是精神性人格權(quán)，本質(zhì)上都是人格權(quán)，與身份權(quán)相對，與財產(chǎn)權(quán)更為迥然有別。因此對司法解釋中的生命、健康、身體權(quán)，理論上應(yīng)當從人格權(quán)的意義來把握。

(二)關(guān)于賠償權(quán)利人又稱賠償請求權(quán)人，是指基于損害事實，有權(quán)請求損害賠償?shù)氖芎θ?。賠償權(quán)利人包括：

1、直接受害人，即因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人。直接受害人原則上應(yīng)為賠償權(quán)利人，但按照損害后果的形態(tài)劃分，直接受害人包括生命受侵害的受害人以及身體、健康受侵害的受害人。生命受侵害的受害人死亡為成立要件。死亡結(jié)果導(dǎo)致受害人權(quán)利主體資格消滅，不發(fā)生損害賠償請求權(quán)，死亡受害人亦非賠償權(quán)利人，不能就其生命權(quán)受侵害請求損害賠償。立法上所認可的死亡賠償，賠償確立人無論在理論上還是在事實上都應(yīng)當是死亡受害人的近親屬（繼承人）以及被撫養(yǎng)人。當然，在受害人因傷致死的情形，其因搶救治療支出醫(yī)藥費或者因武功減少收入，受害人本人就是賠償權(quán)利人；受害人雖最終不治身亡，其就搶救治療所發(fā)生財產(chǎn)損失的損害賠償請求權(quán)，可以為其繼承人所繼承。但應(yīng)區(qū)別的是，此時其作為賠償權(quán)利人，是就其身體權(quán)受侵害主張權(quán)利，而非就生命權(quán)受侵害主張權(quán)利。此外，其精神損害撫慰盡的請求權(quán)，因其又人身專屬的性質(zhì)，除已依契約承諾或者已起訴的外，不得繼承。

2、間接受害人，是指侵害行為直接指向的對象以外因法律關(guān)系或者社會關(guān)系的媒介作用受到損害的人。在不法侵害他人致死的情形，被害人即已死亡，其權(quán)利能力即行中止，固無損害賠償請求權(quán)可言，惟其死亡影響其他人的利益甚大，故被害人以外之人受到損害的，亦得請求賠償，符合情理。根據(jù)我國有關(guān)法律、行政法規(guī)以及司法解釋的規(guī)定，我國法律所保護的間接受害人，不僅包括死亡受害人的盡親屬以及其生前依法承擔撫養(yǎng)義務(wù)的被撫養(yǎng)人，而且還包括殘疾受害人喪失勞動能力依法承擔撫養(yǎng)義務(wù)的被撫養(yǎng)人。

為出生的胎兒是否享有賠償請求權(quán)的問題，《解釋》未涉及。傳統(tǒng)的民法理論不承認未出生胎兒為人身損害賠償?shù)馁r償權(quán)利人。對未出生胎兒的損害，視為其母親的身體所受損害，僅由胎兒的母親享有賠償請求權(quán)?，F(xiàn)代民法理論肯定胎兒享有權(quán)利能力，但對其性質(zhì)則有兩種學(xué)說：其一，為附解除條件說，認為胎兒出生前即已取得權(quán)利能力，但將來如系死產(chǎn)時，則溯及出生前取得權(quán)利能力；其二是附停止條件說，認為胎兒需待出生后，始溯及出生前取得權(quán)利能力 。兩說在實務(wù)上的區(qū)別，依前說則胎兒因他人故意或者過失行為遭受損害，即享有損害賠償請求權(quán)，可由胎兒的父母以法定代理人的身份請求損害賠償。胎兒出生后為死產(chǎn)的，其父母應(yīng)依不當?shù)美?guī)定，返還以胎兒名義受領(lǐng)的損害賠償；依后說則認為須待胎兒出生后不即死亡的，方能就其為出生前所受侵害形式賠償請求權(quán)。未出生之前，將來是否死產(chǎn)無從懸揣，其父母亦不能以法定代理人身份請求賠償。我國《民法通則》未就胎兒的人身權(quán)益保護問題做出規(guī)定，理論上也未形成有影響的學(xué)說。參考上述學(xué)說，筆者傾向于采取附解除條件說。理由是胎兒身體或身體受侵害往往與其母親遭受人身損害相聯(lián)系，采取附解除條件說可以對基于同一侵害事實造成的人身損害合并進行審理，有利于胎兒出生后及時得到救濟，符合訴訟經(jīng)濟和訴訟效率原則。

（三）關(guān)于賠償義務(wù)人。賠償義務(wù)人是指對造成受害人人身損害的損害事故依法應(yīng)當承擔賠償責任的自然人、法人或者其他組織。賠償義務(wù)人包括以下情形：因自己或者他人的侵權(quán)行為依法應(yīng)當承擔民事責任的人；因其他致害原因依法應(yīng)當承擔民事責任的人。具體可分為四種類型：

1、承擔自己責任的賠償義務(wù)人。因故意、過失侵害他人生命、身體或者健康的，行為人應(yīng)當就其行為承擔損害賠償責任。在這些情況下，行為人即加害人就是賠償義務(wù)人，責任主體與行為主體相一致。

2、承擔替代責任的賠償義務(wù)人。替代責任，即為他人的侵權(quán)行為承擔賠償責任。其較為典型的適用領(lǐng)域的雇主責任領(lǐng)域；此外，未成年人的監(jiān)護人就未成年人之他人人身損害的行為承擔賠償責任，其性質(zhì)上也是一種替代責任。替代責任，改變了傳統(tǒng)的過錯歸責責任，其主要根據(jù)在于公共政策，即危險分擔的思想。因為雇主的替代責任，危險可以通過責任保險乃至社會保險方式向社會分散。就替他人的侵權(quán)行為承擔責任而言，行為人的加害行為本身應(yīng)當符合侵權(quán)構(gòu)成要件，如系一般侵權(quán)行為，其主觀上應(yīng)有過錯。但就賠償義務(wù)人而言，是其承擔責任基于其與行為人的雇用關(guān)系或者監(jiān)護關(guān)系。此時賠償義務(wù)人與行為人不一致。

3、因動物致人損害承擔賠償責任的賠償義務(wù)人。動物致人損害，與因人的行為致人損害發(fā)生原因不同，前者系屬一種自然事實。但理論上認為動物的所有人、管理人或者飼養(yǎng)人，對方制動物致他人損害負有管理的義務(wù)。發(fā)生損害事故的，所有人、管理人或者飼養(yǎng)人即為加害人，應(yīng)當承擔賠償責任，即作為賠償義務(wù)人。此時，賠償義務(wù)人與加害人一致。

4、因物件致人損害承擔賠償責任的賠償義務(wù)人。物件，指建筑物、構(gòu)筑物等土地上的工作的或者所有人、使用人管理、使用支配下的任何財產(chǎn)。物件致人損害是人身損害事故發(fā)生的一項重要原因，立法上通常由一般物件致人損害以及建筑物、構(gòu)筑物等土地上工作物質(zhì)人損害的規(guī)定。我國《民法通則》第126條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當承擔民事責任?！蔽覈⒎ㄎ淳臀锛氯藫p害做概括規(guī)定，而是具體規(guī)定了建筑物致人損害這義務(wù)簡直人損害的特殊類型。在責任承擔上，一般采取過錯推定確定民事責任。此時，所有人管理人為加害人即賠償義務(wù)人。

（四）關(guān)于訴訟請求的內(nèi)容。訴訟請求的內(nèi)容就是對損害原填補，人身損害賠償之損害，包括兩個方面，及財產(chǎn)損失和精神損害。財產(chǎn)損失又稱財產(chǎn)上損害，是指一切財產(chǎn)上不利之變動，包括財產(chǎn)的積極減少和消極的不增加?，F(xiàn)有財產(chǎn)的積極減少，稱為所受損失，或稱積極損失；應(yīng)增加的財產(chǎn)而未增加，稱為所失利益或稱消極利益。具體內(nèi)容由《解釋》第17條關(guān)于賠償范圍的界定予以規(guī)定。精神損害，民法理論上稱為“非財產(chǎn)上損害”，相對與財產(chǎn)上而言，指沒有直接財產(chǎn)內(nèi)容或者不具有財產(chǎn)價值的損害。廣義的非財產(chǎn)上損害，是指財產(chǎn)損害以外的其他一切形態(tài)的損害，包括生理、心理以及超出生理、心理范圍的無形損害，如肉體痛苦、精神痛苦以及喪失即有的公眾信譽等。在此意義上的非財產(chǎn)上損害，不限于自然人的精神損害，法人商譽貶損，通常也包括在其中，被認為是一種無形損害。狹義的觀點認為，非財產(chǎn)上損害之肉體痛苦和精神痛苦，須以自然人生理和心理的感受性為基礎(chǔ)，故其主體范圍限于自然人，且不包括精神病人和植物人等心神喪失或者直覺喪失的無民事行為能力人?！督忉尅凡扇⌒拚莫M義說，即認為精神損害包括積極意義和消極意義兩個方面，前者為積極感受的肉體痛苦和精神痛苦即積極的精神損害；后者未因侵害行為導(dǎo)致受害人喪失生理、心理感受性的消極精神損害。

三、關(guān)于共同侵權(quán)行為

《民法通則》第130條規(guī)定共同侵權(quán)因承擔連帶責任，但未明確共同侵權(quán)的構(gòu)成要件和類型。這在審判實踐中造成了對共同侵權(quán)的認定不一致，從而導(dǎo)致對當事人權(quán)益的司法保護趨于一致。《解釋》為保證法律適用的統(tǒng)一，對涉及共同侵權(quán)的三個問題做出了具體解釋。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于共同侵權(quán)的構(gòu)成要件，理論上由三種學(xué)說

　　主觀說認為，共同侵權(quán)以侵權(quán)人又共同的意思聯(lián)絡(luò)為必要，即主觀上應(yīng)當由共同故意，才能作為共同侵權(quán)承擔連帶責任。理由是共同故意是承擔連帶責任得到的基礎(chǔ)，也是將侵權(quán)與沒有過錯而承擔民事責任，對責任承擔者同樣不公平。客觀說認為，行為具有關(guān)聯(lián)共同性，即數(shù)人的加害人之間有意思聯(lián)絡(luò)為必要。折衷說認為，共同侵權(quán)的成立。應(yīng)從朱、客觀兩個方面來分析。主觀上雖不以加害人由共同的意思聯(lián)絡(luò)為必要，但各加害人須均有過錯，且過錯的內(nèi)容是相同或者相似的；客觀方面須加害人的行為具有關(guān)聯(lián)共同性，且共同構(gòu)成損害結(jié)果發(fā)生的唯一原因。據(jù)此，有意思聯(lián)絡(luò)的侵權(quán)行為固屬共同侵權(quán)；沒有意思聯(lián)絡(luò)，但基于相同內(nèi)容的過失或者基于相同內(nèi)容的故意、過失之結(jié)合侵害同一受害人相同或者相近民事權(quán)利的行為，屬于共同侵權(quán)行為。

　　《解釋》采納了客觀說的立場，同時在具體構(gòu)成要件上參考折衷說做了進一步的界定。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，共同侵權(quán)可以具體化分為以下三種類型：

　　1、同故意致人損害。此屬典型的共同侵權(quán)，主觀說、客觀說均予認可。

　　2、過失致人損害?！肮餐^失”支隊損害發(fā)生的可能性有認識上的共同性，但均由回避損害的自信。早期的主觀說以“必要的共謀”為要件，不認可共同過失致人損害構(gòu)成共同侵權(quán)。但目前持主觀說的學(xué)者一般認為共同侵權(quán)包括共同故意和共同過失。但“共同過失”之“共同”，是否以一定的“意思聯(lián)絡(luò)”為必要？即是否須有對“損害”認識之交流，或者秩序客觀上應(yīng)有共同的認識，交流與否在所不問？臺灣學(xué)者王澤鑒在“共抬重物登高案”中持前說；食物中則有持后說的，如“相約在高速路上的賽車案”中，肇事司機雖與相約賽車的共同侵權(quán)人就在高速路上賽車有“相約”之意思聯(lián)絡(luò)，但對“損害”之認識即彼此有回避之自信并無信息交流，僅在客觀上應(yīng)有共同認識。此種情形，實務(wù)上仍認定其屬于共同過失。

　　3、雖無共同故意、共同過失，但加害性未直接結(jié)合發(fā)生同一損害結(jié)果的，亦構(gòu)成共同侵權(quán)。其構(gòu)成要件：（1）須各行為人的行為均為積極的加害行為，即直接侵害他人生命、身體、健康等權(quán)利客體的行為。（2）須各行為人的行為相互直接結(jié)合。例如，兩車相撞致行為人傷亡?！爸苯咏Y(jié)合”可從以下幾個方面判斷：①加害行為具有時間同一性；②加害行為為相互結(jié)合而為損害結(jié)果的唯一原因。（3）須損害結(jié)果不可分，即具有同一性。

　　二人以上的行為符合以上條件的，即屬行為競合，構(gòu)成共同侵權(quán)，各侵權(quán)責人人應(yīng)當依照《民法通則》第130條規(guī)定承擔連帶責任。

　　與行為競合密切相關(guān)的是“原因競合”。所謂原因競合，技術(shù)各原因間接結(jié)合發(fā)生同一損害結(jié)果，也就是所謂“多因一果”。傳統(tǒng)民法理論上認為，多因一過系數(shù)人無意思聯(lián)絡(luò)的分別行為間接結(jié)合在一起，相互助成而發(fā)生同一損害后果。其構(gòu)成要件是：（1）各行為人的行為相互間接結(jié)合?！伴g接結(jié)合”的判斷標準：①數(shù)行為作為損害結(jié)果發(fā)生的原因不具有同時性，通常是相互繼起，各自獨立但互為中介；②數(shù)行為分別構(gòu)成損害結(jié)果的直接原因和間接原因。（3）各行為人沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，且各行為人主觀上非屬故意侵權(quán)或者故意犯罪。（4）損害結(jié)果同意。

　　由于“多因一果”之人損害并非數(shù)人共同侵權(quán)不同，即不承擔連帶責任，而是根據(jù)行為人的過錯大小或者數(shù)行為致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的原因按比例分別承擔相應(yīng)的民事責任。例如，小學(xué)生某甲沿緊鄰電力設(shè)施的違章建筑爬上配電房，跨越未達到安全標準的高壓防護設(shè)施拾足球，致觸高壓電雙臂截肢。違章建筑業(yè)主某乙、防護設(shè)施建筑商某丙、電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人某丁，基因各自行為發(fā)生原因競合導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果，而承擔按份責任?！督忉尅穼餐謾?quán)采取“客觀說”，是基于如下價值判斷：第一，“客觀說”與“主觀說”的本質(zhì)區(qū)別，在于應(yīng)當如何確定連帶責任的使用范圍。主觀說嚴格限制連帶責任的使用范圍，只承認共同故意的加害行為構(gòu)成共同侵權(quán)，不利于對受害人的司法保護。客觀說將共同侵權(quán)的類型從共同故意跨達到共同過失乃至雖無共同故意、共同過失，但加害行為相互直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果三種類型，擴張了連帶責任的適用范圍，更有利于保護受害人的利益。第二，“客觀說”雖擴大了連帶責任的適用范圍，但其實質(zhì)不過是將受害人求償不能的風(fēng)險轉(zhuǎn)移了實施侵害行為的加害人一方，并未過分加重侵權(quán)人的責任承擔。因為連帶責任只是對連帶，對內(nèi)仍是按份責任。實際承擔連帶責任的賠償義務(wù)人，就超過其責任份額的部分，可以其他共同侵權(quán)人追償。固然存在其他共同侵權(quán)人沒有經(jīng)濟能力導(dǎo)致追償不能的風(fēng)險，但相對與生命、身體、健康無辜遭受侵害的受害人而言，與其讓加害人承擔按份責任而是受害人求償不能，毋寧是加害人承擔連帶責任而使其追償不能，在利益衡量上更為妥當。畢竟加害行為是在道德和法律上都應(yīng)予以譴責合給與否定評價的行為；而侵權(quán)法的制度使命就是要通過合理轉(zhuǎn)移損害和風(fēng)險，對受害人給與充分的救濟?！爸饔^說”囿于責任與過錯的概念邏輯，利益衡量上過于傾向于加害人，偏離了侵權(quán)法的制度使命，其簡直判斷未盡妥當，故為《解釋》所不取。

　　應(yīng)當注意的是，“客觀說”在價值取向上雖更符合侵權(quán)法的制度使命，但其缺點是容易混淆共同侵權(quán)于多因一果汁人損害。其“行為關(guān)聯(lián)共同”的概念將無意思聯(lián)絡(luò)的熟人侵權(quán)全部囊括進共同侵權(quán)的概念構(gòu)成種，將共同侵權(quán)泛化?！督忉尅冯m熱恩同客觀說的價值趨向，但對共同侵權(quán)構(gòu)成要件則做了有別于傳統(tǒng)客觀說的界定，將無意思聯(lián)絡(luò)的熟人侵權(quán)中加害行為直接結(jié)合的情形納入共同侵權(quán)的概念構(gòu)成，而將無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中數(shù)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的“多因一果”與共同侵權(quán)予以區(qū)分，在一定程度上吸收了無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的合理因素?？梢哉J為，《解釋》對共同侵權(quán)構(gòu)成要件的規(guī)定是從矯正的正義立場上對主觀說于客觀說的折衷。

　?。ǘ╆P(guān)于共同行為

　　“共同危險行為”理論上稱為“準共同侵權(quán)”，屬于共同侵權(quán)的類型之一?！睹穹ㄍ▌t》對其未設(shè)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟政局的若干規(guī)定》從證明責任負擔的角度首次對共同危險性未做出規(guī)定，《解釋》則對共同危險行為的構(gòu)成要件和免責事由從實體上進行規(guī)定。

　　1、構(gòu)成要件。根據(jù)《解釋》，共同危險行為的構(gòu)成要件一是“行為共同”，即各行為人均實施了相同性質(zhì)或者相同種類的危險性為，即均有作為行為，但不以有共同認識為必要；相同性質(zhì)或者相同類型的危險性為行為 在同一輻射范圍內(nèi)偶然同時發(fā)生，即為“行為共同”。二是“危險”，指該等行為均具有致人生命、身體、健康損害的高度蓋然性。三是“加害人不明”，指共同危險性為人中一人或數(shù)人的行為已實際造成損害后果，但究竟是誰的行為造成損害結(jié)果的，其事實難以認定。四是各行為人就其實施危險行為均存在過失。根據(jù)上述構(gòu)成要件，“高樓拋物質(zhì)人損害”不屬于共同危險行為，不能使用共同危險行為的責任承擔規(guī)則。

　　2、免責事由。主要有兩種觀點：“因果關(guān)系排除說”認為，既然共同危險行為人中僅一人或者數(shù)人的行為造成損害結(jié)果，并非全體共同危險行為人的行為均參與造成損害結(jié)果，則共同危險行為人只要能證明其行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系，根本不可能導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，即可免責?！耙蚬P(guān)系證明說”認為，僅證明自己的行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系尚不足以免責，必須進一步證明數(shù)行為人中誰是真正的加害人，即證明損害結(jié)果與何人的行為具有因果關(guān)系，才能免除證明者的責任?！耙蚬P(guān)系證明說”將指證他人的義務(wù)加諸共同危險行為人，目的是為了避免各行為人均證明自己的行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系而免責，導(dǎo)致受害人不能獲得賠償。但實務(wù)上認定共同危險行為的前提就是共同危險性人中一人或數(shù)人的行為與損害結(jié)果存在事實上的因果關(guān)系。僅加害人不明而已；因此，通過舉證整體排除各共同危險行為人的行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系，以所謂“法律事實”來否定“客觀事實”，邏輯上或有可能，事實上殊無此例，因此這種證明幾無可能。此外，“因果關(guān)系排除說”包含了“既無因果關(guān)系，自非侵權(quán)人”的判斷，符合侵權(quán)構(gòu)成要件的原理，故《解釋》免責是有的規(guī)定采取此說。

　　（三）共同侵權(quán)訴訟的性質(zhì)與賠償權(quán)利人部分免責的效力

　　1、關(guān)于對共同侵權(quán)人提起的損害賠償訴訟的性質(zhì)，我國傳統(tǒng)的民訴法理論認為其屬于必要的共同訴訟，因此當受害人僅對部分侵權(quán)人提起訴訟時，人民法院應(yīng)當依照《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，同志其他共同侵權(quán)人參加訴訟。但民法理論認為，共同侵權(quán)人承擔的是連帶責任，根據(jù)民法連帶債務(wù)的性質(zhì)，債權(quán)人（受害人）有權(quán)就一部分或者全部債券像全體或者部分債務(wù)人請求清償。必要共同訴訟的理論與是提法上的連帶債務(wù)理論發(fā)生了矛盾。訴訟法學(xué)者認為，對共同侵權(quán)在程序上按必要的共同訴訟處理，符合共同訴訟原理和訴訟標的理論；判決既判力的主觀效力也利于防止受害人對不同的侵權(quán)人分別起訴，獲得不當利益。另一方面，共同侵權(quán)未經(jīng)訴訟，事實尚未確定，連帶責任與否及債權(quán)人的選擇權(quán)亦無從談起；共同侵權(quán)成立與否經(jīng)訴訟確定之后,方可言及是否有連帶責任之承擔。因此，受害人可在執(zhí)行階段選擇共同侵權(quán)人之一人、數(shù)人或者全體承擔責任，這與連帶債務(wù)理論并無不合，只不過將其選擇權(quán)的實現(xiàn)后置到連帶債務(wù)經(jīng)訴訟確定后的執(zhí)行階段而已，對債權(quán)人有益無害?！督忉尅返?條采納共同侵權(quán)為必要共同訴訟的觀點，同時吸收反對意見的合理因素，規(guī)定賠償權(quán)利僅就部分共同侵權(quán)人提起訴訟的，人民法院應(yīng)依職權(quán)同志未被訴的其他共同侵權(quán)參加訴訟。須注意的是，其他共同侵權(quán)人不符合《民事訴訟法》第108條第（2）項規(guī)定條件的，自無可能追加，當然也不必追加。

　　2、關(guān)于受害人僅免除部分侵權(quán)人責任的效力問題。傳統(tǒng)民法理論認為，受害人僅免除部分侵權(quán)人責任的，對全體被訴共同侵權(quán)人發(fā)生絕對效力。古代羅馬法關(guān)于連帶之債就由“免除一部分等于免除全部”的法律格言，法國法系沿襲這一傳統(tǒng)，認為此種免責應(yīng)發(fā)生絕對效力。英美普通法中傳統(tǒng)的觀點也認為“釋放一個等于釋放全部”，即采取絕對效力的觀點；但現(xiàn)代英美法已改變這一傳統(tǒng)，而允許當事人通過和免除部分共同侵權(quán)人的責任。德國法系認為連帶之債之中債權(quán)人免責的意思表示只具有相對效力，不具有絕對效力，即只能免除相對人的債務(wù)份額，其他債務(wù)人仍應(yīng)就被免責債務(wù)人份額以外的其他全部聲譽債務(wù)承擔連帶責任。我國臺灣民法也采取此學(xué)說。我們這審判合國內(nèi)民法、民訴法學(xué)者的多數(shù)意見，對此種棉責采納相對效力的觀點，以充分尊重債權(quán)人對自己權(quán)利的處分自由，同時平衡各債務(wù)人之間的利益。

　　四、關(guān)于經(jīng)營者的安全保障義務(wù)

　　近年來，社會生活中出現(xiàn)了一系列犯罪分子在賓館、酒店、銀行等經(jīng)營場所殺人越貨、伺機作案的事件，經(jīng)營者在安全保障上存在的問題給犯罪分子以可乘之機。賠償權(quán)利人在向犯罪分子索賠不能的情況下，往往單獨起訴經(jīng)營者要求賠償。但一些經(jīng)營者以自己沒有實施侵害行為，不應(yīng)對他人的侵權(quán)行為負責作為抗變。這就涉及到經(jīng)營者是否對相關(guān)公眾負有安全保障義務(wù)，此種義務(wù)的邊界應(yīng)當止于何處，違反義務(wù)消極不作為致發(fā)生損害時應(yīng)如何承擔責任等問題。《解釋》借鑒德國法上的社會活動安全注意義務(wù)理論，依據(jù)我國《小分者權(quán)益保護法》等相關(guān)法律規(guī)定，對經(jīng)營者的安全保障義務(wù)的范圍、責任界限、訴訟結(jié)構(gòu)等與審判實務(wù)有關(guān)的問題做出了規(guī)定。

　?。ㄒ唬┌踩Ｕ狭x務(wù)的法理依據(jù)

　　經(jīng)營者的安全保障義務(wù)的理論基礎(chǔ)，來源于德國法院法官從判例中發(fā)展起來的社會活動安全注意義務(wù)或者一般安全注意義務(wù)的理論。傳統(tǒng)的民法理論認為，不作為行為只在以下三種情形導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生時始負侵權(quán)行為責任：1、以法律規(guī)定應(yīng)當作為而不作為；2、依契約約定應(yīng)當作為而不作為；3、因先危險行為發(fā)生防范危險的作為義務(wù)而不作為。德國法院法官根據(jù)誠實信用原則，基于分配正義的需要，通過判例擴大危險行為的不作為責任，抽象出作為所有注意義務(wù)一般條款的一般安全注意義務(wù)。根據(jù)一般注意安全義務(wù)的要求，從事交易或者社會活動，肇事形成或者持續(xù)特定危險源的，應(yīng)當采取必要安全措施，以保護他人免受損害。違反此項一般安全注意義務(wù)要求導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，雖無法律明確規(guī)定的作為義務(wù)或者合同約定的作為義務(wù)，安全注意義務(wù)人仍應(yīng)當為自己的不作為行為承擔民事責任。

　　鑒于一般安全注意義務(wù)要求過于抽象，實務(wù)中不易明確其界限，學(xué)者通過類型化方法整理出主要的類型：1、先待業(yè)肇致危險的防范義務(wù)，如駕車撞人，縱無過失亦應(yīng)將傷者送醫(yī)搶救；挖掘水溝應(yīng)當加蓋或采取其他必要措施。2、開啟或者維持某種交通或交往的危險防范義務(wù)，如寺廟佛塔樓梯有缺陷，應(yīng)為必要警告或照明；在自家庭院舉辦酒會，應(yīng)防范腐朽老樹壓傷賓客。3、因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔防范危險的義務(wù)。如經(jīng)營旅館飯店，應(yīng)注意消除樓梯油漬，維護電梯安全，照明通往停車場的道路，防止發(fā)生危險等。經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，即系對上述第三種類型的規(guī)定。

　?。ǘ?、經(jīng)營者安全保障義務(wù)的責任類型

　　《解釋》規(guī)定了驚蟄安全保障義務(wù)的兩種類型：

　　1、直接責任。經(jīng)營者未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，致相關(guān)公眾遭受人身損害的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。其構(gòu)成要件：（1）經(jīng)營者從事經(jīng)營活動引起正當信賴，例如信賴其環(huán)境設(shè)施的正利用符合安全性要求。（2）損害發(fā)生與經(jīng)營者的危險控制范圍。（3）對發(fā)生損害的潛在危險經(jīng)營者能夠合理予以控制。如地面防滑、“斷頭門”閉鎖、枝形吊燈墜落等。（4）損害結(jié)果的發(fā)生沒有第三者責任的介入。

　　2、補充責任。經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)，致使第三者侵權(quán)造成他人人身損害的，經(jīng)營者應(yīng)當承擔補充責任。其構(gòu)成要件：（1）第三人侵權(quán)時損害結(jié)果發(fā)生的直接原因。（2）經(jīng)營者對第三人的侵權(quán)未盡必要的防范和合理控制義務(wù)，即經(jīng)營者不作為。（3）第三人侵權(quán)與經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)發(fā)生原因競合。此種原因競合系作為予不作為行為的原因競合。它表現(xiàn)為如果經(jīng)營者盡到作為義務(wù)，通常能夠防止或者罅損害結(jié)果的發(fā)生或者擴大。符合以上要件的，經(jīng)營者應(yīng)當承擔補充賠償責任。所謂“補充賠償責任”，包括兩個方面的含義：一是順位的補充，即首先應(yīng)有直接責任人承擔賠償責任，直接賠償責任人沒有賠償能力或者不能確定誰是直接責任人時，方始由未盡安全保障義務(wù)的經(jīng)營者承擔賠償責任；二是實體的補充，即補足差額。但必須注意的是，經(jīng)營者在實體傷的補充賠償責任由一個重要的限制，即經(jīng)營者只能在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔補充賠償責任。這意味著，經(jīng)營者的補充賠償怎的總額，不是以直接侵權(quán)人應(yīng)當承擔的賠償責任的總額為限，而是根據(jù)自己行為應(yīng)當承擔的賠償責任的總額俄為限。兩者可能一致，例如經(jīng)營者如今到安全保障義務(wù)，損害結(jié)果根本不會發(fā)生的情形，經(jīng)營者應(yīng)當承擔的責任范圍與第三人應(yīng)當承擔的責任范圍一致。但許多情形下，經(jīng)營者的賠償責任范圍藥效與直接侵權(quán)人的賠償責任范圍 ；尤其是第三人故意犯罪致人損害的情形，犯罪者往往利用經(jīng)營者在安全保障方面的缺陷達到其犯罪目的，經(jīng)營者雖允辭其咎，但故意犯罪的惡劣性質(zhì)產(chǎn)生的惡劣后果，使兩者在賠償責任的范圍上不能完全一致。此時，經(jīng)營者的補充賠償就自己責任而言可能是完全賠償，就補充直接侵權(quán)人責任而言則可能不是完全賠償。這一限制，根據(jù)的是責任范圍的因果關(guān)系理論，即經(jīng)營者的不作為行為與損害后果在多大的程度或者范圍內(nèi)具有相當因果關(guān)系。這與根據(jù)過錯大小的比例過失原則確定責任承擔的按份責任是完全不同的。前者雖是補充責任，但亦是自己責任。后果則是多因一果情形下的按份責任。不作為行為與侵權(quán)行為的原因京和不同于數(shù)個作為行為的原因競合，責任承擔的不同就是一個重要的分際。

　　經(jīng)營者承擔補充賠償責任的法理依據(jù)，在于經(jīng)營者違反應(yīng)當積極作為的安全保障義務(wù)，使本來可以避免或者減少的損害得以發(fā)生或者擴大，增加了損害發(fā)生的幾率；因此經(jīng)營者應(yīng)當為受害人向直接侵權(quán)人求償不能承擔風(fēng)險責任。讓無辜的受害人得到救濟，而讓那些侵害他人或者無視他人安全的人承擔責任和風(fēng)險，符合司法正義的理念。

　?。ㄈ┰V訟結(jié)構(gòu)

　　未盡安全保障義務(wù)發(fā)生直接責任的情形，訴訟結(jié)構(gòu)與一般侵權(quán)訴訟并無不同。但在發(fā)生補充賠償責任的情形，由于經(jīng)營者的責任具有順位補充和實體補充的性質(zhì)，故其訴訟結(jié)構(gòu)與普通侵權(quán)訴訟有所不同，系屬一處單向的必要共同訴訟。所謂單向的必要共同訴訟，是指賠償權(quán)利人可以單獨其素質(zhì)結(jié)親權(quán)的第三人，但不能單獨起訴負有安全保障義務(wù)的經(jīng)營者，除非直接侵權(quán)人不能確定，從而不能作為合格的被告被訴，方可依順位補充起訴經(jīng)營者。

　?。ㄋ模w責原則

　　《解釋》規(guī)定，經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)造成損害結(jié)果的應(yīng)當承擔賠償責任，即責任的承擔以義務(wù)違反為要件。此種責任的性質(zhì)是過錯責任。但對經(jīng)營者過錯的認定，存在一定的困難。因為現(xiàn)代民法對過錯的認定已存在客觀化的趨勢，即以違反注意義務(wù)做未判斷有無過錯的標準。因此，安全保障義務(wù)的范圍，就稱為判斷經(jīng)營者主觀上的是否存在過錯的客觀依據(jù)。但經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，系從社會活動一般安全注意義務(wù)發(fā)展而來，注意義務(wù)的內(nèi)容，并非安全依據(jù)法定或者約定，當然導(dǎo)致對過錯認定的困難。

　　《解釋》對經(jīng)營者安全保障義務(wù)的范圍，只提供了一個價值指引，即應(yīng)在“合理限度范圍”內(nèi)承擔安全保障義務(wù)。“合理限度”本屬抽象概念，需要在具體案件中進行價值補充。鑒于一般安全注意義務(wù)系由為限行為的不作為責任發(fā)展而來。“合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)”實質(zhì)上是對與經(jīng)營行為相關(guān)的危險源“合理控制”的義務(wù)?！昂侠砜刂啤钡呐袛鄻藴?，應(yīng)當根據(jù)與經(jīng)營者的經(jīng)營性質(zhì)和規(guī)模相適應(yīng)的安全保障的必要和可能性，結(jié)合案件具體事實與已認定。例如避險成本過高，與經(jīng)營性質(zhì)和規(guī)模不相當，顯然不合理。又如技術(shù)上沒有遇見可能性與防止或者回避可能性，亦非合理。

　　五、關(guān)于雇主責任及相關(guān)問題

　?。ㄒ唬┕椭鞒袚娲熑蔚臍w責原則，理論上存在爭論

　　一種意見認為，雇主責任宜采取德國民法典和我國臺灣現(xiàn)行民法的模式，實行過錯推定。雇主可以通過證明對雇員以盡選任、監(jiān)督義務(wù)而免責。雇主居正免責后雇員沒有經(jīng)濟能力承擔責任的，可以根據(jù)公平原則，斟酌雇主的經(jīng)濟能力給受害人以適當補償。另一意見認為，雇主替代采取嚴格責任，有利于我國勞動用工制度在整體上的整合，有利于保護受害人，也與審判實踐中的實際做法一致，且符合國際發(fā)展趨勢?！督忉尅犯鶕?jù)審判事件和社會各界的意見，對雇主責任采取嚴格責任。其基本理由：第一，民訴發(fā)式用以殲敵45條規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個體合作組織雇用的人員從事生產(chǎn)經(jīng)營活動中致人損害的，其雇主是當事人。該解釋從程序意義上為雇主責任采取嚴格責任提供了依據(jù)，并為長期的審判實踐所遵循。第二，根據(jù)現(xiàn)代民法中的報償責任理論，享受利益者亦應(yīng)承擔責任。雇用他人從事勞務(wù)活動，本質(zhì)上是通過使用他人勞動擴大雇主的事業(yè)范圍或者活動范圍，雇主因此獲得利益，同時，這種事業(yè)范圍、活動范圍的擴大也增加了其他人因此受到損害的風(fēng)險。按照利益和風(fēng)險一致，風(fēng)險和責任一致的原則，雇主應(yīng)當為使用他人勞動過程中對第三人造成人身損害承擔責任。第三，從受害人的立場來看，如果雇員沒有能力承擔賠償責任，雇主又以自己已經(jīng)盡到對受雇人的選任監(jiān)督義務(wù)、主觀上沒有過錯為理由主張免除其賠償責任，對于無辜遭受人身損害的受害人不公平。雇主承擔嚴格責任，不僅有利于對受害人給與及時和充分救濟，也有利于雇主加強對企業(yè)的管理，加強對雇員的教育，提高自身的風(fēng)險防范意識。《解釋》在對雇主責任采取嚴格責任的同時，吸收社會各界意見，規(guī)定雇員因故意或者重大過失致人損害的，也要為自己的侵權(quán)行為負責，與雇主一起對受害人承擔連帶賠償責任，進一步增加了對受害人賠償請求權(quán)的保障。

　（二）關(guān)于“從事雇用活動”的判決標準

　　雇員從事雇用活動中致人損害，雇主應(yīng)承擔替代責任，其基本理由是雇員的活動乃雇主的“手臂的延長”。如何認定雇員的職務(wù)行為，審判實踐中歷來是一個難題。理論上有主觀說和客觀說兩種學(xué)說。主觀說又分為以雇主意思為標準或以雇員意思為標準兩種觀點。以雇主意思為標準即“授權(quán)范圍說”，雇員行為超出授權(quán)范圍，擅自行為或者違反禁止性規(guī)定的行為，均非職務(wù)行為；“授權(quán)范圍說”極易使雇主免責，對受害人不利，現(xiàn)代各國基本上不采取此說。以雇員意思為準，即凡雇員主觀上是為了雇主利益的行為，均屬于職務(wù)行為，即使其選擇的方式和手段不明智或者不必要，亦不影響職務(wù)行為的成立。但此說亦存在舉證上的困難，對受害人仍屬不利?？陀^說認為，只要在表見上是與履行職務(wù)有關(guān)的行為，即屬職務(wù)行為。理論上的通說為客觀說?！督忉尅凡扇】陀^說，但以“授權(quán)范圍”作為基本的判斷標志。在授權(quán)范圍內(nèi)所為行為固然屬于職務(wù)行為，即使超出授權(quán)范圍，擅自行為或者違反禁止性規(guī)定，但行為本身表見為履行職務(wù)或者客觀上與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系，對受害人而言技術(shù)職務(wù)行為，雇主應(yīng)承擔替代責任。

　?。ㄈ┕陀门c承攬的區(qū)別

　　雇主責任為替代責任，且系嚴格責任；但定做人對承攬人致人損害，則僅在定做或者選任、指示有過失時，承擔賠償責任。由此發(fā)生雇用與承攬在實務(wù)上如何加以區(qū)別的問題。理論上前者一方提供勞務(wù)，另一方支付報酬的合同；后者是約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付工作成果后支付報酬的合同。雇主對雇員存在身份上的支配和從屬關(guān)系，而承攬關(guān)注的是工作成果，當事人雙方?jīng)]有身份上的約束。近年來，隨著勞動用工制度的改革，社會生活中出現(xiàn)了勞動關(guān)系以外的用工關(guān)系，包括生產(chǎn)用工和生活服務(wù)用工。按《勞動法》第2條的規(guī)定，勞動關(guān)系的建立由嚴格的用工主體要求，即用人單位應(yīng)當是境內(nèi)企業(yè)和個體經(jīng)濟組織。對于非法用工，如未經(jīng)登記的家庭作坊用工，勞動行政管理部門不承認其為勞動關(guān)系，發(fā)生糾紛后往往難以處理。明確雇主責任，有利于處理這類糾紛。但審判實踐中，存在一些邊際案型，不易區(qū)分其是雇工還是承攬?！督忉尅菲鸩葸^程中，曾規(guī)定當事人雙方就承攬與雇用的性質(zhì)發(fā)生爭議時，人民法院可以綜合分析下列因素，綜合案件具體情況予以認定：1、當事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；2、是否由一方制定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備、限定工作時間；3、是定期給付勞動報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬；4、是繼續(xù)性提供勞務(wù)，還是一次性提供勞動成果；5、當事人一方提供勞動是其獨立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分。理論上，上述標準之1稱為“控制標準”，2、3、4稱為“契約形態(tài)標準”，5稱為“組織標準”。如當事人之間存在控制、支配和從屬關(guān)系，由亦方制定工作場所，提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是按受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分的，可以認定為雇用。反之，則應(yīng)當認定為承攬。以上意見可以參考。

　　六、關(guān)于工傷保險漁民時損害賠償?shù)南嗷リP(guān)系

　　工傷保險漁民時損害賠償?shù)年P(guān)系，在審判實踐中長期存在爭論。從性質(zhì)上看，工傷保險屬于社會保險范疇，與民事?lián)p害賠償性質(zhì)上存在根本的差別。但是，由于工傷保險賠償是基于工傷事故的發(fā)生，與勞動安全事故或者勞動保護瑕疵等原因有關(guān)，因此，工傷事故在民法上被評為民事侵權(quán)。這就產(chǎn)生了工傷保險賠付漁民時損害賠償?shù)滦谢リP(guān)系問題。對此問題世界各國有四種處理模式：1、工傷保險取代民事?lián)p害賠償，德國等發(fā)達國家采取立場；2、兼得，英國歷史上曾經(jīng)采取立場，但勞動者需要個人交納高額保險費；3、擇一，目前英國改采這種立場，我國香港地區(qū)也如此；4、補充，即保險賠償不足部分可以通過民事?lián)p害賠償補足差額。

　　相對于民時損害賠償而言，工傷保險具有特殊的優(yōu)點：工傷保險實行用人單位無過錯責任，并且不考慮勞動者是否有過錯，只要發(fā)生工傷，工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)就應(yīng)給與全額賠償。民事侵權(quán)考慮受害人自身是否存在過失，實行守失相抵，即根據(jù)受害人過失程度相應(yīng)減少賠償數(shù)額。此外，工傷保險實行社會統(tǒng)籌，有利于受害人及時獲得充分救濟；企業(yè)參加工傷保險，分散了賠償責任，有利于企業(yè)擺脫高額賠付造成的困境，避免因行業(yè)風(fēng)險過大導(dǎo)致競爭不利；工傷保險還有利于勞資關(guān)系和諧，避免勞資沖突和糾紛。用人單位通過交納保險費的方式承擔責任，對用人單位和勞動者雙方都有利。

　　國務(wù)院制定的《工傷保險條例》，已于2004年1月1日起施行。根據(jù)政府有關(guān)部門的規(guī)定，在中國境內(nèi)的企事業(yè)單位和個體工商戶都要參加工傷保險統(tǒng)籌，為勞動者繳納工傷保險費。違法不繳納保險費的，發(fā)生工傷事故，要按照《工傷保險條例》的規(guī)定承擔給付工傷職工相應(yīng)保險待遇的責任?！督忉尅犯鶕?jù)《工傷保險條例》等相關(guān)法規(guī)規(guī)定，并征求國務(wù)院值班以及勞動和社會保障部的意見，對工傷保險漁民時損害賠償?shù)年P(guān)系按照“混合模式”予以規(guī)范。混合模式的實質(zhì)，就是在用人單位責任范圍內(nèi)，已完全的工傷保險取代民事?lián)p害賠償。但如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權(quán)行為造成，第三人不能免除民事賠償責任。例如職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險待遇，但對交通肇事負有責任的第三人仍應(yīng)當承擔民事賠償責任。