《合同法》總則適用若干問題（二）

七、關(guān)于要約和要約邀請的區(qū)別

《合同法》第14、15條對要約和要約邀請都作了規(guī)定，我想簡單地舉一個例子，比如我們剛才講的要求購買水泥的例子，就涉及到怎么區(qū)分要約和要約邀請的問題。我們再舉一個例子，比如一個商品房開發(fā)商在報紙上作廣告，他說誰要是購買在某小區(qū)花園別墅，因為這個地方比較遠，他將會免費地提供巴士。很多人看到這個廣告后，覺得盡管路程很遠，但是能提供免費的交通車，條件很好，所以都來了。但是訂約的時候，他拒絕將廣告提到的內(nèi)容訂立到合同里面去，很多客戶就不滿意了，“你廣告明確地這樣說，但你為什么不寫到合同里面去”？開發(fā)商就說，寫不寫到合同里面去以后再說，但是將來可能會提供免費的交通車，也可能因為他的能力不足以后不提供?？蛻魝兙驼f這不行，有人就告他從事虛假廣告；有人就說是從很遠的地方來的，花了很大的費用，應(yīng)該由他承擔(dān)締約過失責(zé)任。還有的人甚至提出“你在報紙上作了這個廣告，實際上就是向我們發(fā)出了一個要約，那么我們來了，同意接受你的條件，你現(xiàn)在又不同意將這個條款訂入到合同，這已經(jīng)構(gòu)成了違約”，所以有的人甚至告開發(fā)商不僅僅是虛假廣告，而且構(gòu)成違約。這究竟是一個違約問題還是一個訂約上的過失責(zé)任問題，還是其他的問題說到底就是在報紙上作的廣告本身究竟是一個要約還是一個要約邀請。這二者的確需要嚴格區(qū)分。假如我們說是一個要約的話，對方同意你的條件來訂約，但你現(xiàn)在又不肯把它訂入到合同，這肯定就構(gòu)成違約了，因為一旦我同意，就已經(jīng)完成承諾的行為了。假如這不是一個要約，而是一個邀請，那現(xiàn)在客戶說要訂合同，這只不過是向開發(fā)商發(fā)出了一個要約，那么可以說開發(fā)商根本沒有完成承諾階段，這個合同根本沒有成立。

究竟怎么區(qū)分要約和要約邀請，我看是不是可以從這幾個方面來考慮：首先我們從法律規(guī)定來作出區(qū)分?！逗贤ā返?5條明確規(guī)定了幾種類型的情況就是要約邀請，比如說寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告就是要約邀請。那么在這個案件里面，我們說開發(fā)商作出的廣告就是一個商業(yè)廣告，按照《合同法》第15條應(yīng)該把它作為要約邀請來對待。為什么商業(yè)廣告我們把它作為一個要約邀請來對待，因為廣告是向不特定的人發(fā)出的，它是為了引誘不特定的人發(fā)出的要約，特別是我們要考慮到，假如我們把廣告當(dāng)成是一個要約的時候，就會產(chǎn)生一個很麻煩的問題。因為廣告人根本不知道他的廣告發(fā)出后，有多少人會看到廣告，有多少人可能準備承諾，或者究竟有多少人要準備與他訂約。如果我們說它是一個要約，那么可能將會有無數(shù)人對他作出承諾，也許一個人都沒有。但是一旦有無數(shù)的人向它作出承諾的話，他怎么可能向無數(shù)的人承擔(dān)履行責(zé)任，或者向無數(shù)人承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任呢？所以我們說商業(yè)廣告不能作為要約對待。但是這里我又想說一個例外，就是懸賞廣告。懸賞廣告不是商業(yè)廣告。比如張貼一張廣告，說我的自行車丟了，如果有人看到還給我，我酬謝他十元錢；或者說我的狗丟了，如果有人撿到了還給我，那我給你一百元；甚至有人張貼了尋人啟事，找到了或者能夠為其提供線索，會給你多少錢，等等。這種廣告和商業(yè)廣告的性質(zhì)是完全不一樣的，在我們國家里面，懸賞廣告一般被當(dāng)作要約對待，這是有道理的。當(dāng)然也有人有不同的看法，說這不是要約，應(yīng)把它當(dāng)做單方行為，這也是有道理的。但在這里需要強調(diào)的是，一定不能把這種懸賞廣告當(dāng)作是要約邀請。所以第一個區(qū)分的標準就是法律如果規(guī)定某種行為是要約就是要約，如果規(guī)定它是要約邀請就是要約邀請。這必須根據(jù)法律規(guī)定的標準來區(qū)分。

其次，要看是否包含明確的訂約意圖。在要約中，通常明確包含了訂約的意圖。明確的訂約意圖，就是說當(dāng)事人在意思表示里面已經(jīng)明確地表示，他將要訂約，而對方一旦承諾，他將受這種合同的拘束。這就要分析他是不是具有明確的訂約意圖。這個意圖就表現(xiàn)在一旦對方承諾時，他就要受到承諾的拘束，這是要約必須具備的一個要件。比如買受人在購買水泥的電報里面說：“如果有的話，我們派人來面議”。從這句話，我們可以分析，他沒有明確的訂約意圖，同時也不能看出如果對方一旦作出了承諾他要受合同的拘束的意思，因為他是要派人來面議，要來進一步協(xié)商，這個進一步協(xié)商的意思絕沒有包含一旦對方作出了承諾就是受到承諾的拘束的意思。可見在這樣一個傳真里面，不包含明確的訂約意圖，所以我們不能把它當(dāng)成是要約，只能看作是一個要約邀請。有時候，假如說在傳真的后面寫到這些報價僅供參考或者僅供考慮，這些都是表示沒有明確的訂約意圖，所以它不是要約。

第三個區(qū)分標準，就是根據(jù)是不是包含了未來合同的主要條款。剛才談到合同的成立時，強調(diào)雙方就合同的主要條款達成了合意。只有在要約包含了未來合同主要條款的前提下，一旦要約發(fā)出后，承諾人接受了要約的條件才能使合同成立。如果在要約中，沒有包含未來合同的主要條款，對方即使作出了承諾，他又接受了什么呢？所以，還不能說已經(jīng)就合同的主要條款達成了合意，還不能使合同成立。因此，要約和要約邀請的一項重要區(qū)別就在于，是否包含了未來合同的主要條款。一項要約根據(jù)《合同法》的規(guī)定，它的內(nèi)容是具體確定的。那怎么樣才能判斷它的內(nèi)容是具體確定的呢那就是說這個要約應(yīng)該包含未來合同的主要條款，假如沒有包含未來合同的主要條款，我們不能把它看作要約。所以當(dāng)我問你說要不要這塊表，這不是一個要約，原因是這里面根本沒有包含一個合同的主要條款，沒有包含價款的問題，假如是贈與的話，又沒有包含贈與的意圖在里面。所以我問你要不要這塊表，也可以理解成是我在邀請你，讓你向我發(fā)出一個要約。

第四個標準，我想可以說它是不是針對特定人發(fā)出的。從原則上講，我的看法是要約原則上都是向特定人發(fā)出的。比如我們剛才講到的商業(yè)廣告，為什么說不是要約呢因為它是向不特定人發(fā)出的，將會使無數(shù)的人作出承諾，將會有不可預(yù)見的責(zé)任，而法律不應(yīng)允許當(dāng)事人去訂立無數(shù)的合同而最后不能得到履行，這樣會造成交易秩序的混亂。所以對要約來說，原則上是要向受要約人發(fā)出的，除非有例外的情況，比如我們剛才講的懸賞廣告，它是向不特定人發(fā)出的，這是很特別的情況。而要約邀請在一般情況下，或者在大多數(shù)情況下，都是向不特定人發(fā)出的。因為既然是一個邀請，它只不過是希望向?qū)Ψ阶鞒鲆环N提議，希望對方向它發(fā)出一種要約，完全可以向所有的不特定人發(fā)出，所以一個要約是不能向不特定人發(fā)出的，而邀請是可以向不特定人發(fā)出的。假如說我問在座的公眾要不要這塊表的話，那這是針對不特定人發(fā)出的，我們可以說這僅僅是一個邀請。

最后一個標準就是要通過考慮交易習(xí)慣和交易的性質(zhì)來決定這是要約還是要約邀請。比如說招聘家庭教師，你要招聘人，你發(fā)出了一個廣告后，可能你在廣告里表示了你要訂約的意圖，但是這也不一定是把它看成是一個要約。因為按照交易習(xí)慣和合同的性質(zhì)，還需要當(dāng)面的洽談來進一步了解對方的特定的能力、資格和情況。對這種情況，我們原則上還不能把它看成是要約。要約和要約邀請大體應(yīng)該有這些區(qū)分標準，但并不是說應(yīng)當(dāng)具備所有這些條件才能構(gòu)成要約或者構(gòu)成要約邀請。通常有一個標準我們就可以把它區(qū)分開來，但是有時候一個標準還是不夠的，我們需要借助幾個標準來區(qū)分這究竟是要約還是要約邀請，需要把它們結(jié)合起來考慮。

八、關(guān)于格式條款

根據(jù)我國《合同法》第39條的規(guī)定，所謂格式條款，是指由一方當(dāng)事人為了反復(fù)使用而預(yù)先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時無須與對方協(xié)商的條款。為什么《合同法》要用格式條款而不用格式合同這個提法？從國外的立法來看，大多采用格式合同的概念，但是《商事合同通則》采用的是格式條款，我們覺得用“條款”比用“合同”好，因為有許多合同整體上看不是定型化的格式條款，但其部分條款可能是定型化的，對這些條款不適用對格式條款的規(guī)則也不利于保護消費者利益。

舉個例子，前幾天有一個人找到我，問到這個問題，就是房屋買賣合同里面有關(guān)于建筑面積“多貼少補”的規(guī)定有不同理解，究竟什么是多、什么是少呢賣房的人說十平方米才可以說是多，買房的人說五平方米就可以說是多。為此買受人到法院起訴。這個條款是格式條款，買受人不能就此要求協(xié)商，但整個合同卻又不是格式的，其他內(nèi)容大多允許買受人提出不同意見，另行協(xié)商。根據(jù)《合同法》第41條的規(guī)定，如果在對格式條款發(fā)生了爭議的情況下，應(yīng)當(dāng)對起草者作不利的解釋。他說他是否可以向法院講起草者就是那個賣房人，如果對其中的格式條款發(fā)生了爭議，應(yīng)當(dāng)對他作不利解釋。那么他理解是十平方米，我理解是五平方米，應(yīng)當(dāng)用對我有利的解釋來解釋，即應(yīng)當(dāng)按五平方米來解釋。我覺得他講的還很有道理。但如果使用格式合同概念的話，這個合同不是格式合同，原因是什么呢因為它其中有一些條款，象違約金啊、價款啊，都是可以協(xié)商的。因此如果使用格式合同的概念，這個爭議就沒辦法適用上述《合同法》的規(guī)定，對起草者做不利解釋。

再比如保險合同，盡管其中有很多內(nèi)容是格式化的，但是它有一些條款是可以協(xié)商的，因此不可以說它是格式合同。那么我們可以說它沒有格式條款嗎不是這樣的，它其中相當(dāng)一部分內(nèi)容是不可以協(xié)商的。所以我們使用了格式條款這個概念，這就意味著我們把一個合同分為兩個部分，一部分就是那些不能夠協(xié)商的條款，我們把它看成是格式條款，可以適用《合同法》第39、40、41條的規(guī)定；對于能夠協(xié)商的那一部分，作為普通條款，不適用《合同法》第39、40、41條的規(guī)定。而《合同法》第39、40、41條的規(guī)定，制訂的目的就是為了限制條款的制作人、保護消費者。所以當(dāng)我們采用格式條款而不是格式合同這個提法以后，實際上就是擴大第了《合同法》的適用范圍，使得許多合同包括我們剛才所講的房屋買賣合同也有可能適用《合同法》關(guān)于格式條款的規(guī)定。因為盡管整體上它不是格式合同，但只要合同中有條款是不能協(xié)商的，我們就可以把它當(dāng)成是格式條款，適用這些規(guī)定。所以我認為采用格式條款這個提法非常好，而且有利于保護消費者。

第二個問題就是關(guān)于格式條款的定義。《合同法》第39條第二款對格式條款下了個定義，就是為了重復(fù)使用而預(yù)先制訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款，采用了一個“未與對方協(xié)商”的提法。怎么理解這個涵義呢我個人的看法是，格式條款最根本的特點就在于它的定型化。所謂定型化，就是指這個條款在制訂時是不能協(xié)商的，有的是因為它是直接由政府部門制訂的、明確規(guī)定不能協(xié)商，也有可能條款制作人在制訂時就明確告訴相對方這是根本不能協(xié)商的。所以我個人認為，《合同法》關(guān)于這個問題的規(guī)定有一點疏漏，“未與對方協(xié)商”中的“未與”應(yīng)該理解為對方不能協(xié)商。為什么這樣理解？原因是在很多情況下，合同條款，比如我們剛才講的房屋買賣合同，其中有很多條款實際上完全是可以協(xié)商的。房屋的出賣人或者說開發(fā)商，也沒有在訂約的時候明確地跟對方說這些條款是不能協(xié)商的，也沒有證據(jù)表明他當(dāng)時表示過這樣的意思。那么你在訂約的時候，就這些可以協(xié)商的條款你不與對方協(xié)商，本來你可以爭取的一些權(quán)益你不爭取，實際上是你自己放棄了權(quán)利?，F(xiàn)在你反過來說這是格式條款，要適用《合同法》第39、40、41條的規(guī)定，行嗎這顯然是不行的。當(dāng)然你也可能說你自己搞不明白，但這不成為理由。因為一個合理的訂約當(dāng)事人訂約時應(yīng)當(dāng)仔細地研究對方提出的條款，你要看哪一些條款是確實不能協(xié)商的，哪一些條款是可以協(xié)商的，你自己應(yīng)該非常地清楚。既然你不看清楚就與對方簽字了，最后你說所有這些條款都是格式條款，我認為這是不能成立的。所以我們不能把未與對方協(xié)商理解成我不與對方協(xié)商，把這些我不與對方協(xié)商的條款也看成是格式條款，這是不行的。只能是根本不能協(xié)商的條款才能成為格式條款。而你自己沒有與他協(xié)商，只能看成是你自己放棄了協(xié)商的權(quán)利，這種放棄并不能使這些條款轉(zhuǎn)化為格式條款。

第三個問題就是免責(zé)的格式條款訂入合同的問題?！逗贤ā返?9條里提到了格式化的免責(zé)條款，應(yīng)當(dāng)以合理的方式提請對方注意并按照對方的要求對該條款予以說明。我們先要明確，當(dāng)條款制作人制作一個條款的時候，嚴格地講我們說他還沒有訂入合同，它還只是一個條款的文本，它必須要訂入到合同里面去，才能夠成為合同條款以及格式條款。那怎么樣才能訂入合同？就是必須要采用公告、告示等告知方法提請對方的注意，對方必須知道這些條款，不知道這些條款的，不能認為它訂入了合同。

關(guān)于《合同法》第39條，首先需要注意法律對免責(zé)條款的態(tài)度。很多人對《合同法》第39條有誤解，就是認為《合同法》第39條和第40條的關(guān)系。第39條規(guī)定格式化的免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)提請當(dāng)事人的合理注意，第40條規(guī)定的是不公正、不合理的免除一方責(zé)任的條款應(yīng)當(dāng)是無效的。這是否是互相矛盾？我覺得對此應(yīng)該這么理解：首先，免責(zé)條款是法律允許的，只要不違反法律關(guān)于免責(zé)條款的強制性規(guī)定，就是合法有效的；其次，免責(zé)條款訂入合同，應(yīng)當(dāng)提請對方的注意。如果沒有提請注意，可以認為格式化的免責(zé)條款沒有納入合同。所以第39條和第40條講的內(nèi)容完全不同，后者所說的免除對方的責(zé)任的意思是指不公正、不合理的免除對方責(zé)任的條款，這種格式化條款才是無效的。但是訂立一般的免責(zé)條款，是完全可以的。按照《合同法》第39條，如果你要采用格式化的免責(zé)條款的話，你要提請對方的注意，否則就不能認為這個條款訂立到合同里面去了。換句話說，就可以認為這個免責(zé)條款根本就沒有成立。比如說，買東西的時候，你拿出一個招牌說“貨物出門，概不退換”，這是一個免責(zé)條款。但是這個免責(zé)條款，當(dāng)我在買東西的時候，你沒有告訴我，或者我根本沒有看見，我可以說這個免責(zé)條款你根本沒有提請我的注意，所以根據(jù)《合同法》第39條，可以認為這個條款根本沒有訂入合同。

第二點應(yīng)當(dāng)注意的是，提請注意的范圍。有很多人提出疑問，認為根據(jù)《合同法》第39條，法律只要求免責(zé)條款才要提請合理注意，對于其他格式條款是不是就不要求了我的看法是不能這么理解，對于其他格式條款，特別是采用通知、告知等方式訂立的合同，都應(yīng)當(dāng)提請合理的注意。比如我們到飯店吃飯，在北京吃飯有很多飯店規(guī)定了最低消費，這實際上就是一個格式條款。但對這個最低消費的規(guī)則，你要么在我吃飯的時候告訴我，要么貼一張告示，而且這張告示還應(yīng)當(dāng)是在我吃飯之前要讓我能夠看見。否則吃飯以后你就不能跟我說有這個規(guī)定，因為你根本沒有訂入合同，你訂約的時候我根本不知道，而且你也沒有提起我的注意。所以我的看法是即使對普通條款也并不是說條款一旦制作出來就訂入到合同，必須要提請相對人合理的注意。只不過對于格式化的免責(zé)條款，法律要求要盡到更高的提請注意的義務(wù)。什么是盡到更高的提請注意的義務(wù)呢就是《合同法》第39條規(guī)定的要按對方的要求對該條款予以說明。比如說 “貨物出門、概不退換”，如果我提出疑問，你一定要跟我解釋清楚，如果你回答解釋不清楚，我將來會說你根本沒有訂入到合同中，沒有提請注意。對于格式化的免責(zé)條款，應(yīng)當(dāng)作說明，但是對于一般的格式化條款可以不予解釋。因此說對于格式化的免責(zé)條款要有更高的提請注意的義務(wù)。

第三點，我們必須注意：格式條款一定是要納入到合同的條款，一定是將會成為合同組成部分的條款；不能納入合同或者成為合同組成部分的條款，不能成為格式條款。當(dāng)事人也可引用《合同法》第39條的規(guī)定來起訴。最近發(fā)生了一個案例，一個人一天到一商店，在商店門口他看到了一個營業(yè)告示，告示中注明星期一至星期六的營業(yè)時間是從每天早上九時至晚上九時，那么他就在星期三坐出租車從很遠的地方跑來買東西，早上十時到了商店，但是看到商店門口掛著一個牌子，上面寫著“今天盤點，不營業(yè)”。他一看就很生氣，說你的營業(yè)時間寫得很清楚，說是星期一至星期六的早上九時至晚上九時，現(xiàn)在又突然來了一個“今天盤點，不營業(yè)”，害得我坐出租車跑這些遠來買東西，現(xiàn)在車費應(yīng)該由你來出。商店人員就說這怎么有道理呢怎么能夠由商店出車費呢他說你這是格式條款，你如果不給我車費，我要到法院告你，最后這個人就起訴到法院。法院的法官就問我，這個營業(yè)告示算不算是格式條款呢我說這不是格式條款，為什么呢當(dāng)事人到這里來是要干什么，他是要來買東西、要來訂立一個買賣合同，但這個營業(yè)告示就是一個營業(yè)通告，它不是買賣合同的條款。它將來也不會納入到未來的買賣合同里面去的，它也不可以作為一個單獨的條款和單獨的合同存在的，所以怎么能成為格式條款呢？因此這個請求是不合理的，不能要求賠償。這是關(guān)于《合同法》第39條的問題。

現(xiàn)在我想講《合同法》第40條，這里涉及一個宣告格式條款無效的問題，但是沒有提到是不是可以撤銷或者是否可以變更的問題。其實這是一個很重要的問題。因為大多數(shù)格式條款都是政府部門制訂的，也有些條款并不合理。過去我也寫過文章，批評過這類問題。比如我們過去發(fā)電報，電報稿背面就有一個條款，條款說如果電報出現(xiàn)延誤、錯誤，那么發(fā)報人只賠償發(fā)報費，其他的責(zé)任一概不承擔(dān)。所以過去出現(xiàn)了很多案例，有一個案子是給人家匯一百五十萬元到成都，最后被匯到了重慶去了。害得顧客拼命找，花了十幾萬元才將這筆款項找回來，后來找到電信局，電信局承認電報是他們發(fā)錯了，但是沒有辦法，只能賠償兩塊八毛五，為什么只賠償兩塊八毛五呢因為這是在電報稿上寫明的，只賠償電報費。有一個關(guān)于買賣草席的案件，本來發(fā)報是要求訂一千張草席，但是最后被寫成了十萬張草席，貨發(fā)來后發(fā)報人全部都不要，放在那里最后全爛了，發(fā)報人要求電信局賠償，也是賠償兩塊八毛五。所以有一次討論電信法的時候，我就問為什么這么規(guī)定，他們說我們是一個事業(yè)單位，是一個非營利的單位，怎么可以賠償?shù)闷鹉厝绻@樣要我們賠，我們賠不了，就要關(guān)閉了。我說這么講理由就不充分了，你是一個事業(yè)單位，害得人家造成那么大的損失，就只賠償兩塊八毛五；那么醫(yī)院也可以講如果我把病人醫(yī)治死，那我就陪一張掛號費，因為我是事業(yè)單位；鐵路部門也可以說如果發(fā)生翻車把人壓死了，那我就只賠償一張車票，因為我是一個不賺錢的單位；航空部門也可以說如果飛機掉下來就只賠償一張飛機票，你這么講行嗎但是出現(xiàn)了這些問題，法院也沒有辦法。

《合同法》第40條只涉及了無效的問題。當(dāng)時我就提到了這個問題，我說現(xiàn)在假如出現(xiàn)一個無效條款，我們的法官能夠宣告一個政府部門制定的格式條款都是無效的嗎我看恐怕不太容易。哪怕你是在一個個案里面宣告它無效，那么等于宣告這些條款以后都不能使用了?，F(xiàn)在中國的法官的權(quán)威有這么大嗎所以我的看法是，是不是應(yīng)該考慮把《合同法》第40條和最近最高法院作司法解釋，我也提出了這個建議。《合同法》第54條提出顯失公平的情況下可以變更或者撤銷，而格式條款不合理大多數(shù)就是因為不公平合理，所以將《合同法》第40條和第54條可以結(jié)合起來考慮，第40條的規(guī)定絕對沒有否定第54條的規(guī)定，換句話說，就是法律規(guī)定了第40條，但并不意味著在格式條款不合理的情況下，只能宣告無效，不能撤銷。而且《合同法》第40條是在第54條的基礎(chǔ)上，再增加了一個條文，這個條文就是說增加了一個可以供法官選擇的可能性，原來的第54條也可以用，同時給法官增加了一個可以宣告無效的機會。這樣，如果當(dāng)事人只是提出變更或者撤銷的話，法官可以依據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定來變更或者撤銷條款，還可以根據(jù)第 40條來宣告它無效。如果這樣的理解的話，可能會使我們的法官對一些案件也好處理了。假如不是這么理解，只能是無效，那我看很麻煩，將來操作起來恐怕不那么容易，所以我個人的看法是應(yīng)該由最高人民法院作出一個解釋。而《合同法》第54條應(yīng)當(dāng)是可以繼續(xù)適用的。這是對《合同法》第40條的理解。

對于《合同法》第41條，也有一些爭議，第41條實際上規(guī)定了對格式條款有三項解釋的規(guī)則。第一項就是按照通常的方法來理解，就是說格式條款發(fā)生爭議以后，不應(yīng)當(dāng)按照條款制作人的理解來進行理解了，而應(yīng)當(dāng)按照一般的觀念、一般的人的理解來進行理解。

第二項規(guī)則就是如果格式條款發(fā)生了爭議的話，應(yīng)當(dāng)對起草者做不利的解釋。比如我們剛才講到的“多退少補”，我覺得如果這是一個格式條款的話，那應(yīng)當(dāng)對條款制作者做不利解釋。法律為什么作出這種規(guī)定？這有兩方面的考慮，第一個考慮就是法律認為既然這個條款是由起草者來起草的，那么起草者在起草的時候就必然會充分考慮到其自身利益，現(xiàn)在條款發(fā)生了爭議，從平衡雙方當(dāng)事人的利益，就不應(yīng)當(dāng)過多再考慮條款制作人的利益了，而應(yīng)當(dāng)考慮到相對人的利益，這樣才能實現(xiàn)一種利益的平衡。第二個考慮就是這樣更有利于保護消費者。

第三個規(guī)則就是如果格式條款發(fā)生爭議的話，如果格式條款和非格式條款不一致，那么應(yīng)當(dāng)按照非格式條款來進行解釋。這個意思是什么呢我簡單舉一個例子，許多地方出現(xiàn)一些當(dāng)鋪，當(dāng)鋪里面有很多顧客須知的規(guī)定，寫到什么“發(fā)生天災(zāi)人禍，概不負責(zé)”?，F(xiàn)在一個東西放在當(dāng)鋪里被偷了，這個當(dāng)鋪就說這是人禍，概不負責(zé)。對方就說這個東西被偷了，怎么是人禍呢，當(dāng)鋪就說這也是人偷的，怎么能不算是人禍呢這種情況就應(yīng)當(dāng)適用第一款的規(guī)定，就是不能按照條款制作人的解釋來解釋了，應(yīng)當(dāng)按照通常的解釋，就是按照一般人對天災(zāi)人禍的理解，東西被人偷了算不算是人禍來解釋呢？假如手寫跟印制的不一樣的時候，那么根據(jù)第三款的規(guī)定，就是應(yīng)當(dāng)以手寫的為準，而不應(yīng)當(dāng)以打印的為主。原因就是說，對于格式條款，如果是采用手寫的話，應(yīng)當(dāng)推定它比格式條款比較，更充分、更完全地體現(xiàn)了當(dāng)事人雙方的合議。原因就是手寫的內(nèi)容已經(jīng)有一個協(xié)商過程在里面，是有充分的合意的。這就是為什么當(dāng)格式和非格式的不一樣的時候，應(yīng)當(dāng)以非格式的為準。

大家知道，《合同法》第125條也規(guī)定了合同的解釋規(guī)則，為什么《合同法》在后面規(guī)定了一個合同的解釋規(guī)則，前面為什么還要對格式化的條款也要規(guī)定一個解釋規(guī)則？實際上，第125條的規(guī)定是針對一般的條款發(fā)生了爭議之后如何解釋所作出的規(guī)定，當(dāng)然它也可以適用于格式條款，但《合同法》第40條規(guī)定的三項解釋規(guī)則，是特別針對格式條款來規(guī)定的。之所以要規(guī)定格式條款的特殊的解釋規(guī)則，目的是為了保護消費者、保護相對人的利益。因為我們對格式條款的解釋更嚴格，對條款制作人更嚴格，對于相對人是更有利的。所以將來有案件打到法院的時候，如果當(dāng)事人一方的律師要主張這是格式條款的話，可能對你是更有利的，對于格式條款的制作人可以是更不利的。原因就是《合同法》第41條這個規(guī)定，對于消費者有利的。

九、免責(zé)條款

免責(zé)條款是當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，目的在限制或免除當(dāng)事人未來責(zé)任的條款。如某些商店在其柜臺上標明“貨物出門，恕不退換”。前面我們在格式條款中談到了免責(zé)條款的一些問題。實際上大量的免責(zé)條款都是通過格式合同或者是采用格式化的方法規(guī)定的。按照合同自由原則，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由約定合同條款，當(dāng)事人既可以在合同中約定合同義務(wù)和違約責(zé)任，也可以在合同中約定免責(zé)條款。要注意的是《合同法》對免責(zé)條款的態(tài)度。因為從《合同法》的角度看，免責(zé)條款的訂立原則上是合法的，就是說，因為在合同履行中發(fā)生風(fēng)險的概率是很大的，通過免責(zé)條款就可以把未來的風(fēng)險控制在這個范圍內(nèi)。當(dāng)事人可以在訂立合同的時候，計算他未來的成本，考慮作這種買賣、交易對他是不是有利。所以對訂立免責(zé)條款，現(xiàn)代《合同法》是盡量鼓勵的，盡量地鼓勵當(dāng)事人訂立一些免責(zé)條款，因此絕不能理解說凡是免責(zé)條款都是無效的。尤其需要指出的是，《合同法》原則上采用了嚴格責(zé)任，即只要構(gòu)成違約，違約方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在法律上唯一的法定免責(zé)事由就是不可抗力，而且對不可抗力的構(gòu)成在法律上也有嚴格限制。經(jīng)常有人質(zhì)疑，《合同法》規(guī)定嚴格責(zé)任是不是太苛刻了？會不會使交易當(dāng)事人因為顧慮到責(zé)任太嚴格而不敢輕易簽合同？畢竟，在簽訂合同時，對未來的很多風(fēng)險是不可預(yù)料的。如果一旦發(fā)生意外事件，比如說出現(xiàn)了大規(guī)模的突然停電、交通意外堵塞、流行性的疾病爆發(fā)等等，這些事情又不能納入不可抗力之中，但它又導(dǎo)致合同不能履行，出現(xiàn)了這些情況之后是否都要承擔(dān)違約責(zé)任？我們認為，嚴格責(zé)任是保障合同得以嚴守的基礎(chǔ)，但是《合同法》上的嚴格責(zé)任必須通過免責(zé)條款等制度來配合，才能體現(xiàn)其合理性，才不至于使當(dāng)事人因為害怕責(zé)任過重而妨害交易。確實，當(dāng)事人在締約時也可能會預(yù)料到未來發(fā)生的風(fēng)險，怎么樣減少風(fēng)險、控制風(fēng)險，這是締約當(dāng)事人要考慮的頭等大事。而通過免責(zé)條款就可以有效地解決這個問題，就是說，如果預(yù)料到將來會發(fā)生某種風(fēng)險，可以將它寫到合同里，通過免責(zé)條款來事先免除責(zé)任。這是一個非常有效的措施。通過免責(zé)條款，將各種風(fēng)險在當(dāng)事人之間進行公平合理的分配，避免不必要的訴訟和爭議，確有利于刺激交易的發(fā)展，促進民事流轉(zhuǎn)的展開。

當(dāng)然，當(dāng)事人訂立免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)提請對方的合理注意，因為免責(zé)條款關(guān)系到責(zé)任的免除問題，甚至涉及對當(dāng)事人生命、健康等重要權(quán)利的保障問題，所以許多國家的法律規(guī)定，任何企圖援引免責(zé)條款免責(zé)的當(dāng)事人必須首先證明該條款已經(jīng)構(gòu)成合同的一部分，否則他無權(quán)援引該免責(zé)條款。這點尤其表現(xiàn)在格式化的免責(zé)條款中。在實踐中我們也發(fā)現(xiàn)有些免責(zé)條款寫在收據(jù)的反面，這本身就表明是沒有提請注意的，因為收據(jù)很難使人想象它是一個正式的合同書，更何況它是寫在反面的。所以即使是在收據(jù)反面寫了免責(zé)條款，也不能認為將收據(jù)交付給對方，免責(zé)條款就成立了。大家可能注意到，在網(wǎng)上購物時，你進入了購物網(wǎng)站，商家會在網(wǎng)上出示了大量的格式化的文本，其中夾雜了許多免責(zé)條款，這些條款應(yīng)當(dāng)特別提請注意。

但對當(dāng)事人設(shè)定的免責(zé)條款，法律從維護社會秩序、公共道德和利益的需要出發(fā)，必須作出必要的限制。《合同法》規(guī)定了對免責(zé)條款的幾種特別的限制：

一是免責(zé)條款不得免除造成對方人身傷害的責(zé)任。舉例來說，最近我看一些大城市紛紛舉辦廟會，主辦者甚至在廟會設(shè)立擂臺比武。擂臺上掛出了巨大橫幅，上寫“以武會友、傷者自負”。擂主往往是某某武術(shù)學(xué)校的教師、學(xué)生，他們都是經(jīng)過長時間的武術(shù)訓(xùn)練的。盡管打擂時沒有采用刀槍棍棒，但是可以用各種拳腳功夫，上來打擂的人大多都是出于好奇，或者想見識一下真功夫。有的人上去不幾個回合就被打倒了。但是確實發(fā)生了比較嚴重的傷害事件。最后受傷的人找主辦者說擂主出手太重，造成了他的損害，要求賠償損失。主辦者說早就掛出條幅“傷者自負”，拒絕賠償。這就涉及我們所說的免責(zé)條款的效力問題。我們認為這個條款應(yīng)當(dāng)是無效的，因為對人類而言，最寶貴和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康權(quán)是人權(quán)的最核心的權(quán)利，保護公民的人身安全是法律的最重要的任務(wù)。如果允許當(dāng)事人通過免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任，不僅將使侵權(quán)法關(guān)于不得侵害他人財產(chǎn)和人身的強制性義務(wù)形同慮設(shè)，使法律對人身權(quán)利的保護難以實現(xiàn)，而且將會嚴重危及法律秩序和社會公共道德。因此，我國法律明確規(guī)定合同中的免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任的無效。所以在上面講的例子中，“傷者自負”的規(guī)定是無效的，擂主把人打傷或者打擂的人把擂主打傷，都應(yīng)當(dāng)負責(zé)。對于主辦者來說，其在侵權(quán)法上負有安全保障義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

二是免責(zé)條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產(chǎn)損失。我國《合同法》第53條規(guī)定，合同中的免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的，該條款無效。因故意或者重大過失致人財產(chǎn)損失的，不僅表明行為人的過錯程度是重大的，而且表明行為人的行為具有不法性，此種行為應(yīng)受法律的譴責(zé)。例如，雙方當(dāng)事人在合同中特別約定：“賣方交付的貨物所造成的全部損失一概由買方負責(zé)”，這個規(guī)定顯然是不合法的，因為賣方交付的商品可能有嚴重的缺陷，不僅會造成自己財產(chǎn)的損失，還可能造成他人的財產(chǎn)損失甚至人身傷害。如果一律免除其責(zé)任，則其中就包含了免除賣方的商品造成人身傷害的責(zé)任，以及賣方對其商品瑕疵具有故意或重大過失且該商品造成財產(chǎn)損害的責(zé)任。這些免責(zé)內(nèi)容顯然因違反了上述規(guī)定而應(yīng)當(dāng)無效。當(dāng)然，其他免責(zé)內(nèi)容，仍然是有效的。

作者：王利明

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