內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院：
　　你院〔１９９１〕內(nèi)法經(jīng)請字第３號請示報(bào)告收悉。經(jīng)研究答復(fù)如下：
　　包頭市昆都侖地區(qū)工業(yè)貿(mào)易公司（原包頭市昆都侖地區(qū)經(jīng)濟(jì)技術(shù)協(xié)作公司，下稱“包頭公司”）為解決與內(nèi)蒙古地礦局服務(wù)公司經(jīng)銷部（下稱“地礦經(jīng)銷部”）購銷燒堿的貨款問題，經(jīng)與內(nèi)蒙古自治區(qū)人防生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)公司（下稱“人防公司”）商定，由人防公司代其墊付給地礦經(jīng)銷部２１０，０００．００元貨款，此后，雙方又補(bǔ)簽了“購銷固體燒堿協(xié)議書”。依照該協(xié)議規(guī)定，雙方共同經(jīng)銷的固體燒堿由包頭公司負(fù)責(zé)購進(jìn)，２１０，０００．００元貨款雖為人防公司代墊，但是以包頭公司名義支付的，利潤分成也在共同銷售以后。因此，這種僅限于銷售階段上的共同經(jīng)營關(guān)系，如果確因共同銷售而發(fā)生虧損，在合同未約定債務(wù)承擔(dān)比例的情況下，可按合同約定的盈余分配比例確定雙方的責(zé)任。但本案共同銷售中似未發(fā)生經(jīng)營虧損，合同不能繼續(xù)履行完全是由于負(fù)責(zé)進(jìn)貨的包頭公司未能如約購進(jìn)燒堿所致。故，在確認(rèn)雙方共同經(jīng)銷已無法進(jìn)行以后，由人防公司代包頭公司墊付的貨款及利息（扣除成交部分貨款），應(yīng)當(dāng)由包頭公司負(fù)責(zé)退還人防公司。
　　此復(fù)

　　附：內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院請示報(bào)告〔１９９１〕內(nèi)法經(jīng)請字第３號
最高人民法院
　　我院審理的包頭市昆都侖地區(qū)工業(yè)貿(mào)易公司與內(nèi)蒙古人防生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)公司聯(lián)合經(jīng)營固體燒堿合同糾紛上訴一案，經(jīng)本院審判委員會討論后，對如何適用法律認(rèn)識不一，意見分歧，特向你院請示。
　　基本案情：包頭市昆都侖地區(qū)工業(yè)貿(mào)易公司（原包頭市昆都侖地區(qū)經(jīng)濟(jì)技術(shù)協(xié)作公司，簡稱包頭公司）于１９８８年６月３０日與內(nèi)蒙古地礦局服務(wù)公司經(jīng)銷部（簡稱地礦經(jīng)銷部）簽訂了一份購銷固體燒堿合同，合同規(guī)定：地礦經(jīng)銷部供給包頭公司９０°—９３°固體燒堿５００噸，單價(jià)２，１００元，７—９月每月供燒堿１００噸，１０—１１月間供２００噸。由于包頭公司無資金，包頭公司與內(nèi)蒙古人防生產(chǎn)經(jīng)營服務(wù)公司（簡稱人防公司）商定共同經(jīng)營，由人防公司出錢，包頭公司負(fù)責(zé)貨源，共同銷售，獲利四六比例分成，包頭公司為四，人防公司為六。７月１１日人防公司派副經(jīng)理持貨款２１０，０００元（支票）和包頭公司劉鳳鳴一同將貨款交給地礦經(jīng)銷部，地礦經(jīng)銷部給包頭公司開具收據(jù)。過后，雙方補(bǔ)簽了題為“購銷固體燒堿”（實(shí)為“聯(lián)合經(jīng)營燒堿”）的書面協(xié)議，約定：一、甲方（包頭公司）從內(nèi)蒙地礦局服務(wù)公司經(jīng)銷部購進(jìn)９０°—９３°固體燒堿１００噸，每噸進(jìn)價(jià)２，１００元，共計(jì)２１萬元正。二、乙方（人防公司）在７月１１日向地礦局服務(wù)公司經(jīng)銷部代甲方交貨款２１萬元。三、經(jīng)雙方共同組織銷售，稅前分成。利潤分成為四六分。甲方為四，乙方為六。四、貨銷售完后，由乙方結(jié)算，帳后分成，由乙方轉(zhuǎn)甲方利潤部分。合同簽訂后，地礦經(jīng)銷部于１９８８年１１月、１２月供給包頭公司燒堿兩批。第一批做退貨處理，第二批交付８．８６噸，由于度數(shù)達(dá)不到合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，折合成６．８５噸成交。包頭公司與人防公司共同將燒堿拉到呼市建化公司，委托呼市建化公司代賣。以后，人防公司由于資金困難，向呼市建化公司借錢，呼市建化公司基于為他們代賣燒堿，根據(jù)燒堿大約的價(jià)值，借給人防公司１８，０００元，并要求人防公司出具了一份收到包頭公司支票款１８，０００元的收條（卷中Ｐ３４），以后燒堿陸續(xù)賣出，雙方未結(jié)算。由于地礦經(jīng)銷部再未供燒堿，也未退款，故人防公司起訴包頭公司，要求包頭公司退還為其代交的貨款１９２，０００元（２１０，０００元中除已付１８，０００元）并承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失。包頭公司要求追加地礦經(jīng)銷部為第三人或者由包頭公司、人防公司共同起訴地礦經(jīng)銷部。
　　一審法院審理認(rèn)為：人防公司已按協(xié)議履行了自己的義務(wù)，但包頭公司并未按協(xié)議履行義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。關(guān)于包頭公司要求追加第三人參與訴訟，包頭公司與地礦經(jīng)銷部雙方有購銷合同關(guān)系，與本案是二個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，不能一案審理，應(yīng)另行起訴，判令包頭公司退給人防公司聯(lián)營購燒堿款１９２，０００元，償付銀行利息９５，７０６．５７元。
　　我院審理認(rèn)為這是一起協(xié)作型聯(lián)營（也有的同志認(rèn)為是一次性合伙型聯(lián)營）合同內(nèi)部結(jié)算糾紛，事實(shí)清楚。程序上，１、人防公司起訴包頭公司的訴訟依法成立，包頭公司要求追加地礦經(jīng)銷部為第三人有一定的法律依據(jù)。但包頭公司與人防公司是聯(lián)營關(guān)系，包頭公司與地礦經(jīng)銷部是購銷關(guān)系，二者雖然互相聯(lián)系，但確為不同的法律關(guān)系，屬可以并案審理，非必要的共同訴訟，一審法院未將地礦經(jīng)銷部追加為第三人，不影響本案審理。２、雙方爭議的標(biāo)的一聯(lián)營投資款１９２，０００元是包頭公司享有的債權(quán)，訴訟前包頭公司曾多次向地礦經(jīng)銷部追索未果，對此，是否應(yīng)待包頭公司起訴地礦經(jīng)銷部，確定聯(lián)營盈虧后，再處理包頭公司與人防公司紛爭，即先處理聯(lián)營外部債權(quán)債務(wù)，后根據(jù)盈虧情況處理聯(lián)營內(nèi)部的分成或補(bǔ)虧。我們認(rèn)為，包頭公司沒有起訴地礦經(jīng)銷部，并不影響包頭公司與人防公司權(quán)利義務(wù)的確認(rèn)，本案不屬必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)的案件，完全可以根據(jù)合同的約定確定雙方的權(quán)利義務(wù)，我們繼續(xù)審理包頭公司與人防公司的聯(lián)營合同糾紛是有法律依據(jù)的。
　　在實(shí)體處理中，包頭公司與人防公司均系國營企業(yè)，都有經(jīng)營化工材料的經(jīng)營范圍，聯(lián)合經(jīng)營燒堿合同是有效合同。人防公司按照合同的約定履行了自己的義務(wù)，而包頭公司未能按照合同的約定完全履行自己的義務(wù)，造成聯(lián)營合同未能全部履行，絕大部分聯(lián)營投資款收不回來，對此包頭公司應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。但對承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任上如何適用法律，合議庭及審判委員會討論意見分歧較大，主要有以下兩種意見：
　　一種意見認(rèn)為：既然聯(lián)營合同為有效合同，在實(shí)體處理上應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定的盈虧比例分擔(dān)全部損失。即合同約定獲利四六分成，虧損也應(yīng)四六分擔(dān)，所以，包頭公司承擔(dān)聯(lián)營投資款１９２，０００元及銀行利息的４０％，人防公司承擔(dān)聯(lián)營投資款１９２，０００元及銀行利息的６０％。理由：１．聯(lián)營合同不同于一般的經(jīng)濟(jì)合同，不能以違反經(jīng)濟(jì)合同的責(zé)任原則套用聯(lián)營合同。聯(lián)營合同的基本原則是“同享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”，聯(lián)營合同一經(jīng)簽字生效，聯(lián)營各方就承擔(dān)了經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。２．包頭公司在履行聯(lián)營合同過程中，積極主動，簽訂聯(lián)營合同是有購銷合同做保證的。無主觀故意過錯(cuò)，非與第三者惡意串通，造成未能全部履行聯(lián)營合同是由于地礦經(jīng)銷部未履行購銷合同的供貨義務(wù)。３．此案聯(lián)營合同，未規(guī)定違約責(zé)任，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等的原則，處理聯(lián)營內(nèi)部損失分擔(dān)應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)聯(lián)營合同的約定獲利四六分成，虧損也應(yīng)四六分擔(dān)。故認(rèn)為應(yīng)按合同約定對聯(lián)營投資款及損失按四六比例分擔(dān)，包頭公司承擔(dān)４０％，人防公司承擔(dān)６０％。
　　另一種意見為：聯(lián)營合同為有效合同，由于包頭公司違約，造成經(jīng)濟(jì)損失，包頭公司應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。應(yīng)由包頭公司承擔(dān)聯(lián)營投資款１９２，０００元，利息損失可按合同約定的盈虧比例分擔(dān)，包頭公司承擔(dān)４０％，人防公司承擔(dān)６０％。理由：１、《民法通則》第一百一十一條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。２、造成聯(lián)營過程的經(jīng)濟(jì)損失是由于包頭公司未履行合同規(guī)定的義務(wù)，人防公司忠實(shí)的履行了合同規(guī)定的全部義務(wù)，支付貨款，但包頭公司除購回６．８５噸燒堿，可按共同經(jīng)營進(jìn)行四六分成外，絕大部分貨款根本未購回?zé)龎A。由于包頭公司違約，雙方?jīng)]有完全進(jìn)入共同經(jīng)營階段，不存在共同經(jīng)營的問題。所以對聯(lián)營投資款應(yīng)由包頭公司負(fù)責(zé)全部承擔(dān)。利息損失部分可按合同約定的四六比例分擔(dān)。
　　鑒于此案涉及“協(xié)作型聯(lián)營合同由于一方違約造成經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)由違約方承擔(dān)，抑或按合同約定的盈虧比例確定雙方責(zé)任”。如何處理請指示。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１９９１年８月１日